giovedì, 25 aprile 2019

Andrea Agnese, Revocabilità delle garanzie reali in sede fallimentare e ipoteca fiscale

Sommario: 1. Il problema giuridico; 2. La giurisprudenza e le soluzioni proposte; 2.1. Le ultime decisioni in materia: Tribunale di Rimini 03.12.2009 e Tribunale Genova 02.11.2010; 3. La posizione della dottrina; 4. Conclusione.

  1. Oggetto della presente indagine risiede nell’analisi della sorte in sede concorsuale delle garanzie iscritte dalla amministrazione finanziaria a tutela di propri crediti verso i contribuenti morosi. Non è infrequente, infatti, il mancato riconoscimento e la conseguente denegata ammissione al passivo dell’ipoteca accessoria del credito tributario vantato dal Fisco nei confronti della società dichiarata fallita.

I problemi sottesi alla fattispecie concreta che si esamina pertengono alla più generale tematica degli atti revocabili da parte del curatore in quanto lesivi della par condicio creditorum e al più specifico tema della qualificazione giuridica dell’ipoteca fiscale.

Se il contribuente ha una pendenza nei confronti dell’amministrazione tributaria, questa può attivare la procedura coattiva di riscossione mediante l’iscrizione a ruolo del contribuente moroso.

Al riguardo, l’art. 49 D.P.R. 29.09.1973, n. 602, prevede la possibilità del concessionario di procedere ad espropriazione forzata sulla base del ruolo, avente natura di titolo esecutivo. Il successivo art. 50, comma 1°, sancisce il dovere del concessionario di procedere ad espropriazione forzata quando è inutilmente decorso il termine di sessanta giorni dalla notificazione della cartella di pagamento, salve le disposizioni relative alla dilazione ed alla sospensione del pagamento. Una volta trascorso infruttuosamente detto termine, il ruolo costituisce titolo per iscrivere ipoteca sugli immobili del debitore e dei coobbligati per un importo pari al doppio dell’importo complessivo del credito per cui si procede (art. 77, comma 1°).

Nondimeno, può darsi l’eventualità che successivamente alla iscrizione della garanzia reale il contribuente fallisca. Le procedure esecutive eventualmente in essere al momento della pronuncia della sentenza di fallimento si interrompono (art. 51 l. fall.) e per il fisco si pone allora l’esigenza di insinuare il proprio credito al passivo (art. 93 ss. l. fall.). Trattandosi di credito prelazionario, esso deroga al principio di stabilizzazione dei crediti alla data della dichiarazione del fallimento (art. 55, comma 1°, l. fall.).

Nondimeno, può accadere che l’iscrizione della ipoteca sia stata effettuata nell’anno o nei sei mesi anteriori alla pronuncia del tribunale fallimentare, e ricada perciò nel c.d. periodo sospetto, con conseguente sua possibilità di revoca (art. 67 l. fall.).

Il problema sollevato si inquadra, come si può osservare, nella categoria degli atti costitutivi di garanzie da parte del fallito a copertura di debiti propri e nel loro trattamento in sede concorsuale.

In materia, per facilitare l’acquisizione di beni e la formazione della massa attiva, il legislatore concorsuale ha introdotto delle presunzioni, di cui all’art. 67, commi 1° e 2°, l. fall., che semplificano notevolmente il regime probatorio rispetto a quanto avviene in caso di esperimento di azione revocatoria ordinaria, ai sensi dell’art. 2901 c.c.[1]

Quanto alle garanzie, si distingue a seconda che queste siano state concesse non contestualmente al sorgere di un credito non scaduto al momento della costituzione della garanzia, o che viceversa siano contestuali al rapporto obbligatorio. Nel primo caso, il periodo sospetto è pari a un anno, nel secondo caso a sei mesi.

L’art. 67, comma 1°, nn. 3 e 4, l. fall., statuisce infatti la revocabilità delle ipoteche volontarie, se iscritte nell’anno antecedente alla dichiarazione del fallimento, nonché di quelle giudiziali, se costituite entro i sei mesi precedenti al fallimento; il comma 2°, infine, si occupa delle garanzie accessorie a debiti contestualmente creati e quantifica il periodo sospetto in sei mesi.

È stringente, in una situazione così articolata, l’interesse dell’amministrazione di salvaguardare la garanzia reale posta a tutela del proprio credito, onde evitarne l’acquisizione alla massa attiva e il conseguente assoggettamento del cespite patrimoniale alla par condicio creditorum.

Per rispondere al quesito, occorre partire da una previa indagine sulla ipoteca, segnatamente sulle tipologie di essa, potendo invero distinguersi tra ipoteca legale, giudiziale e volontaria. La distinzione è assai rilevante nel caso di specie, poiché a seconda della natura del diritto reale limitato le conseguenze in sede concorsuale mutano sensibilmente.

Nel caso di ipoteca giudiziale, il titolo giuridico può essere rinvenuto: a) in una sentenza di condanna al pagamento di una somma, all’adempimento di altra obbligazione o al risarcimento di danni da liquidarsi successivamente, come prescrive l’art. 2818 c.c.; oppure, b) in un decreto di ingiunzione dichiarato esecutivo a norma degli articoli 642, 647 o 648 c.p.c., o per il quale sia stata respinta l’opposizione (art. 655 c.p.c.).

La sussistenza di questi presupposti comporta l’assoggettabilità di una simile garanzia alla disciplina dell’art. 67, comma 1°, n. 4, l. fall. e il conseguente consolidamento della ipoteca anteriore al periodo sospetto di sei mesi, sempre a condizione che sia stata stipulata a copertura di un credito nato contestualmente.

Quanto all’ipoteca volontaria (artt. 2821 ss. c.c.), occorre distinguere a seconda che la medesima sia contestuale o meno al rapporto obbligatorio garantito e sia concessa per debiti scaduti o meno. Pertanto, essa può rientrare tanto nel disposto dei nn. 3 e 4 del comma 1° (a seconda che sia rilasciata successivamente alla costituzione del rapporto obbligatorio e si tratti, rispettivamente, di debiti non scaduti o già tali), come pure nel successivo comma 2° dell’art. 67 l. fall. (nel caso in cui l’accordo intervenga in contestualità con la creazione del vincolo debitorio).

Discorso completamente distinto merita invece l’ipoteca legale, alla quale secondo la dottrina maggioritaria conviene la non revocabilità in sede concorsuale. Tale conclusione è stata variamente motivata[2], adducendo sia il principio di non contraddizione dell’ordinamento (che non può con una norma statuire la costituzione dell’ipoteca al verificarsi di un determinato fatto, per poi stabilirne l’inefficacia con altra disposizione), sia l’argomento testuale fondato sull’art. 67, comma 1°, nn. 3 e 4, e comma 2°, l. fall.

Si è osservato infatti come la legge ragioni al proposito di pegni, anticresi e ipoteche costituiti (nn. 3 e 4), nonché di atti a titolo oneroso costitutivi di un diritto di prelazione (comma 2°), con ciò presupponendo implicitamente la necessaria presenza di un atto volontaristico di costituzione della garanzia.

Se quindi sono revocabili le garanzie volontariamente costituite dai privati o in sede giudiziale, argomentando a contrario le garanzie che trovano la loro fonte in una norma di legge e non in un negozio giuridico non sono assoggettabili a revocatoria fallimentare[3]

A questo punto, appare lampante l’interesse riposto dall’amministrazione a che la c.d. ipoteca fiscale o tributaria sia qualificata come specie di garanzia legale e non come giudiziale o volontaria.

Il problema è stato variamente affrontato dalla giurisprudenza (pretoria, più di rado da quella di legittimità[4]), che nel corso del tempo ha fornito al quesito risposte differenti.

  1. In un primo caso, un Giudice di merito[5] ha ritenuto di poter parificare l’ipoteca fiscale a quella giudiziale, sulla scorta dell’osservazione a tenore della quale  il titolo costitutivo della garanzia era accertato in sede giudiziale, dove veniva anche autorizzata dal presidente del tribunale competente l’iscrizione della garanzia. Detto tentativo, peraltro riferito all’ipoteca iscritta ai sensi dell’art. 26 della L. 07.01.1929 n. 4, recante norme in materia di violazioni di leggi finanziarie, non ha avuto successo.

La Suprema Corte[6] è infatti andata di contrario avviso, statuendo la natura legale di tale garanzia e la sua conseguente non assoggettabilità alla revocatoria dell’art. 67, comma 1, n. 4, l. fall. Si offrivano a sostegno di una simile ricostruzione le seguenti argomentazioni: a) l’ipoteca legale, essendo prevista espressamente dalla legge, non è assimilabile all’ipoteca volontaria ed a quella giudiziaria;  b) la sua iscrizione normalmente precede il sorgere del credito, richiedendo la mera esistenza dei due requisiti necessari ai fini dell’ottenimento di un provvedimento di natura cautelare, ossia il fumus boni juris e il periculum in mora.

Tuttavia, deve osservarsi come nel caso previsto dall’art. 26 citato l’ipoteca scontava il necessario intervento del giudice ai fini della valida costituzione del diritto reale; nel caso che ci occupa, al contrario, il disposto dell’art. 77 D.P.R. 603/1972 ricollega al decorso del termine di cui al precedente articolo 50, comma 1°, l’effetto di attribuire al ruolo la natura di titolo esecutivo, con conseguente possibilità di sua automatica iscrizione.

Successivamente, le corti di merito hanno oscillato, attestandosi ora sulla tesi della revocabilità, ora su quella contraria, con una cadenza presso che ciclica.

In un primo momento[7] si è così optato per la non assoggettabilità di tale ipoteca a revocatoria fallimentare, in quanto: a) l’art. 17, comma 1°, d.lgs. 26.02.1999, n. 46 (modificativo del D.P.R. 602/1973) prevede la applicabilità generale del sistema di riscossione mediante il ruolo per tutte le entrate dello Stato, tributarie quanto extratributarie, e il successivo[8] articolo 18 contiene un rinvio all’art. 77 D.P.R. 602 che comporta la natura legale della ipoteca; b) a tale principio fanno eccezione gli artt. 88 e 90, comma 2°, D.P.R. 602, il cui ambito di applicazione è legislativamente limitato alle sole fattispecie in cui la competenza a conoscere delle controversie relative al credito da far valere in ambito concorsuale è sottratta al giudice ordinario, per essere demandata ad altro giudice (art. 31 d.lgs. 46/1999); c) le entrate di natura tributaria  non sono revocabili a tenore di quanto disposto dall’art. 89 D.P.R. 602; d) sussiste un interesse generale alla riscossione del gettito erariale, che, tra l’altro, facoltizza l’amministrazione finanziaria all’attivazione per i crediti d’imposta della procedura di esecuzione forzata in via cautelativa, sulla base di ruoli straordinari, qualora il credito non sia definitivamente accertato.

Si è poi avuto modo di equiparare nuovamente l’ipoteca iscritta dal concessionario sulla base del ruolo a quella costituita sulla base di un provvedimento giudiziale[9], rinvenendo le caratteristiche imprescindibili della ipoteca legale: a) nel fatto di avere il proprio titolo in una disposizione di legge che contempla l’istituto; b) nel vincolo per il conservatore di procedere con l’iscrizione, a prescindere da qualsiasi manifestazione di volontà del beneficiario; c) nel fatto che l’art. 2817 c.c. adotta una terminologia (“Hanno ipoteca legale…”) che viceversa non è dato rinvenire nel caso della normativa fiscale.

La medesima posizione è stata in un secondo momento[10] motivata: a) sostenendo l’equiparabilità del ruolo ad un provvedimento giudiziale e b) facendo leva sul disposto di cui all’art. 2817 c.c. La costituzione di tale garanzia, infatti, richiede pur sempre il compimento di un atto volontario del concessionario. Per tale ragione, la posizione di quest’ultimo può essere accostata a quella del creditore che abbia iscritto l’ipoteca sulla base di un titolo giudiziario nel periodo sospetto e senza la collaborazione del suo creditore. Viceversa, la disposizione dianzi citata prescinde da qualsiasi atto negoziale ai fini della valida costituzione della garanzia reale. Sulla base di tali argomentazioni, il giudice di merito ritiene la fattispecie sussumibile entro la previsione di cui all’art. 67, comma 1°, n. 4, l. fall., versando, nel caso di specie, in un’ipotesi di ipoteca riferita a debiti scaduti, unitariamente compresi e incorporati dal ruolo.

2.1.            Nel presente quadro giurisprudenziale si inserisce la pronuncia del Tribunale di Rimini del dicembre 2009[11], la quale si schiera a favore della revocabilità della ipoteca fiscale, adducendo quali argomenti a sostegno della propria teorica: a) l’ipoteca di cui all’art. 77 D.P.R. 602 è priva di automaticità, caratteristica, quest’ultima, che contraddistingue la garanzia avente fonte legale; b) essa non deve essere iscritta d’ufficio, essendo tale operazione meramente eventuale e rimessa alla volontà del creditore, differentemente dall’ipoteca legale, la cui iscrizione è automatica e sottratta a qualsiasi manifestazione di volontà; c) essa ha carattere generale e può avere ad oggetto tutti i cespiti patrimoniali del debitore, mentre l’ipoteca legale deve avere ad oggetto solamente beni determinati; d) l’art. 2817 c.c. utilizza il sintagma “ipoteca legale”, che viceversa non è dato rinvenire nel disposto di cui all’art. 77 D.P.R. 602.

Nondimeno, un recentissimo decreto, n. 19/10, del Tribunale di Genova, depositato il 2.11.2010[12], è attestato esattamente nella opposta direzione, in favore della non revocabilità dell’ipoteca fiscale, ma sulla scorta di una osservazione che, a quanto consta allo scrivente, risulta essere finora inedita presso le corti di merito che si sono occupate dell’argomento. I giudici liguri, infatti, ritengono che il problema non consista tanto nella necessità di stabilire se l’ipoteca di cui all’art. 77 D.P.R. 602 sia da qualificarsi come legale, quanto nella esigenza di partire dal dato normativo di cui all’art. 67 l. fall. per domandarsi quando possa validamente esperirsi azione revocatoria e quando ciò non  sia possibile. Al riguardo, si osserva come la disposizione normativa citata da ultimo ragioni espressamente di ipoteche volontarie e giudiziali e disponga l’esperibilità della azione revocatoria fallimentare soltanto in danno di queste ultime, sempre che, com’è chiaro, ricadano nel periodo sospetto e non siano già consolidate. Detta elencazione viene ritenuta tassativa dai magistrati. Poiché non può dirsi che l’ipoteca fiscale sia volontaria, perché prescinde dalla iniziativa del debitore, né può qualificarsi come giudiziale, stante la differenza ontologica che sussiste tra il ruolo e la sentenza o il lodo, non resta che affermare che trattasi di ipoteca legale. Orbene, concludono i magistrati genovesi, la riforma fallimentare è stata attuata in un periodo successivo alla novella del sistema della riscossione: pertanto, se il legislatore avesse voluto includere l’ipoteca legale nel novero di quelle revocabili, lo avrebbe fatto. Ma ciò non è avvenuto: quindi, non è revocabile.

  1. La dottrina che si è occupata del problema oggetto del presente contributo ha manifestato nel corso del tempo una eterogeneità non minore di quella rinvenibile nella giurisprudenza pretoria, che si è via via cristallizzata negli ultimi tempi.

Al riguardo, si segnala un risalente scritto di Guido Rossi[13], nel quale l’illustre Autore prende atto della tendenza dei legislatori concorsuali dei vari Paesi a passare sotto silenzio l’ipoteca legale, alimentando il contrasto esistente in seno tanto alla dottrina quanto alla giurisprudenza sul punto. Rossi ritiene immotivata l’aprioristica inclusione o esclusione delle ipoteche legali nell’ambito del perimetro della revocatoria fallimentare, giungendo a sostenere una soluzione composita[14], che distingue tra ipoteche legali che consentono al creditore prelazionario di rinunciare al diritto potestativo acquistato e altre, che non consentono una simile rinuncia.

Sulla scorta di una simile dicotomia, lo scrittore giunge a una soluzione articolata, che, da un lato, esclude la revocabilità dell’ipoteca legale laddove sia la legge stessa che, nel bilanciare gli interessi del creditore privilegiato con quelli degli altri insinuati al passivo, metta il primo nella condizione di non poter rifiutare l’accensione della garanzia; dall’altro, consente la revocabilità della ipoteca legale allorché il creditore abbia potuto influire sulla costituzione della garanzia mediante il suo comportamento[15].

In sostanza, secondo Rossi l’ipoteca legale può meritare l’applicazione di due distinte disposizioni di legge: l’art. 67, comma 1°, n. 4, l. fall., ogni volta che la vicenda sia inquinata dal comportamento soggettivo fraudolento del creditore; l’art. 67, comma 2°, l. fall., qualora detta malafede non sia rinvenibile.

Nel caso di specie, dedotto il problema della qualificazione giuridica fornita da Rossi, un comportamento volontario dell’amministrazione va ravvisato nella condotta dell’intendente di finanza o, attualmente, nella decisione del concessionario di iniziare la procedura di riscossione coattiva[16]. Va infatti sottolineato come, malgrado il mutamento legislativo, il problema in questione sia rimasto invariato anche sotto l’impero della nuova normativa[17].

Ricostruita in tal modo la vicenda alla luce della volontarietà della iscrizione, la dottrina concepisce l’ipoteca fiscale come garanzia volontariamente creata e contestuale al rapporto obbligatorio[18]. Corollario della presente impostazione risiede nella applicabilità del comma 2° dell’art. 67 l. fall.[19], quand’anche in presenza di iscrizione successiva alla costituzione del debito, siccome avvinta da un nesso di causalità da valutarsi in senso non cronologico ma finalistico[20].

Altri scrittori muovono dalla ratio della revocatoria fallimentare, ossia il rispetto della par condicio creditorum, per giungere a ritenere ammissibile l’esperibilità dell’azione tanto ai sensi del comma 2°, quanto in base al comma 1°, n. 4, dell’art. 67 l. fall.[21].

Non manca neppure chi[22], vigente il testo dell’art. 26 L. 4/29, osservata l’iscrivibilità dell’ipoteca sulla base del processo verbale di constatazione della violazione di una norma fiscale, ottenibile in virtù della mera sussistenza dei presupposti per l’emanazione di un provvedimento cautelare (ossia fumus boni juris e periculum in mora), ne induce la natura giudiziale e la conseguente applicabilità del comma 1°, n. 4, dell’art. 67.

In sostanza, si può convenire con l’osservazione[23] che ravvisa il contrasto interpretativo limitato a due sole posizioni, ossia quella, più tradizionale e risalente già a fine XIX secolo (facente capo ad Autori come Calamandrei)[24], che reputa intangibile la ipoteca legale, nonché l’altra, che distingue in ragione dell’acquisto o meno da parte del creditore di un diritto potestativo e della conseguente disponibilità o meno di tale diritto (che si deve a Rossi).

Quanto a quest’ultima ricostruzione, vale la pena di ricordare l’obiezione[25], insuperabile agli occhi di chi scrive, che ne sottolinea il non secondario difetto di far assumere un rilievo decisivo alla configurazione del titolo, ossia alla sua rinunciabilità o meno. L’erroneità della tesi di Rossi emerge laddove si consideri come ciò che è determinante ai fini della eventuale revoca dell’ipoteca sia l’iscrizione di questa, non già il suo titolo. Detto in altre parole: costituisce oggetto di revoca non il titolo giuridico del diritto reale su cosa altrui, ma la iscrizione di questo.

  1. La controversia oggetto del presente contributo si inscrive entro un quadro dottrinale e giurisprudenziale ampio e variegato, segnato da oscillazioni a pro ora della soluzione favorevole alla revocabilità, ora alla teoria esattamente opposta. Nemmeno può dirsi prevalente presso le corti l’una o l’altra impostazione, dal momento che le medesime vengono continuamente ribadite con cadenza alternata dai giudici di merito. Sembra di poter osservare come oramai la tesi di Rossi sia recessiva in dottrina, dove il tradizionale insegnamento della non revocabilità dell’ipoteca legale si alterna alla ritenuta applicabilità ai sensi del comma 2° dell’art. 67 l. fall. Considerato che buona parte delle decisioni di merito e di legittimità si sono formate al tempo della abrogata legge 4/1929, occorre, a parere di chi scrive, una presa di posizione motivata della Suprema Corte che analizzi i filoni interpretativi via via succedutisi e ne metta in luce i rispettivi aspetti problematici. Fino ad allora, il costo da pagare tanto per i curatori quanto per l’amministrazione fiscale sarà in termini di certezza delle regole e dei rapporti giuridici.

 

Dott. Andrea Agnese


[1] L’osservazione è pacifica; per tutti, Galgano, Trattato di diritto civile, vol. 3, Cedam, 2009, 1101.

[2] Per tutti, Guglielmucci, Lezioni di diritto fallimentare, Giappichelli, 2007, 179.

[3] Trattasi di un utilizzo dell’argomento a contrario per sanare una lacuna; al riguardo, Guastini, Le fonti del diritto e l’interpretazione, Giuffrè, 1993, 365.

[4] Per un inventario delle decisioni in materia, Demarchi, Fallimento e altre procedure concorsuali, Giuffrè, 2009, 472.

[5] Tribunale Genova, 17.11.1993, in Fallimento, 1994, 745; in senso contrario, nello stesso torno di tempo, Tribunale Alba, 09.06.1993, in Fallimento, 1993, 1074, così massimata: “[l]’ipoteca legale iscritta dall’Amministrazione finanziaria sui beni del fallito, a garanzia di un credito erariale, ai sensi dell’art. 26 delle legge n. 4 del 1929, non è assoggettabile ad azione revocatoria fallimentare”. Di quest’ultima pronuncia, tuttavia, non si conosce la ratio decidendi, poiché è disponibile solo la massima.

[6] Cassazione 09.04.1999, n. 3462, in Fallimento, 2000, 479; in Foro it., I, 2243.

[7] Tribunale Ancona, 22.06.2006, reperibile su www.ilcaso.it.

[8] Che si riporta per comodità: “Salvo quanto previsto dagli articoli seguenti, le disposizioni di cui al capo II del titolo I   e al titolo II del decreto del Presidente della  Repubblica  29  settembre  1973,  n.  602, come modificate dal presente   decreto,  si  applicano,  nel  rispetto  degli  ambiti  di competenza,  anche interna, dei singoli soggetti creditori anche alle entrate riscosse mediante ruolo a norma dell’articolo 17 del presente decreto ed alle relative sanzioni ed accessori.

[9] Tribunale Vicenza, 05.02.2007, reperibile su www.ilcaso.it e massimata in Demarchi, Fallimento, cit., 472.

[10] Tribunale Macerata, 16.06.2008, reperibile in Fallimento, 2008, 1425, massimata in Demarchi, Fallimento, cit., 472.

[11] Tribunale Rimini, 03.12.2009, reperibile su www.altalex.com.

[12] Traggo la notizia da Italia Oggi, edizione del 24.11.2010, 37, ove articolo di Stroppa, Ipoteca abbottonata. Azione revocatoria inapplicabile.

[13] Rossi, La revocatoria fallimentare delle ipoteche, in Riv. Dir. Civ., 1963, I, 491 ss., spec. 514 ss. per le ipoteche volontarie e 526 ss. per quelle legali.

[14] Rossi, La revocatoria, cit., 531.

[15] Rossi, La revocatoria, cit., 539 s.

[16] Solo incidentalmente Rossi, La revocatoria, cit., 544.

[17] Perugini, La revocatoria fallimentare dell’ipoteca fiscale, in Fallimento, 2008, I, 1426.

[18] In luogo di molti, Dimundo, Gli atti soggetti a revoca, ai sensi dell’art. 67, secondo comma, legge fallimentare, in Fallimento, 1991, II, 945.

[19] In luogo di molti, Provinciali – Ragusa Maggiore, Istituzioni di diritto fallimentare, Cedam, 1988, 342 ss.

[20] Perugini, La revocatoria, cit., 1426.

[21] Anni, Revocatoria dell’ipoteca iscritta a favore dell’amministrazione finanziaria, in Fallimento, 1994, II, 749.

[22] Stesuri, Revocatoria di ipoteca cautelare fiscale, in Fallimento, 2000, I, 479.

[23] Lo Cascio, La revocatoria fallimentare. Relazione introduttiva, in Fallimento, 1991, II, 888 s.; esplicitamente in tal senso anche Dimundo, cit., 956.

[24] In argomento, Rossi, La revocatoria, cit., 532, n. 120, ove ragguagli.

[25] Avanzata da Macchia, Gli atti soggetti a revoca, ai sensi dell’art. 67, secondo comma, legge fallimentare, in Fallimento, 1991, II, 968.

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