NOTE SULLE PROBLEMATICHE DEL TRATTAMENTO FINE RAPPORTO CONNESSE ALLE PROCEDURE FALLIMENTARI IN SEGUITO ALLA L. 27 dicembre 2006, n. 296
Giuseppe Sangiovanni – Avvocato
Graziano Serpico – Commercialista
Giuseppina Panico – Commercialista
1. PREMESSA
Nel delineare un quadro sulle problematiche connesse alla gestione del TFR nelle procedure concorsuali successivamente all’entrata in vigore della L. 27 dicembre 2006, n. 296, si evince in maniera palese la carenza di norme che disciplinino in modo compiuto le fattispecie astrattamente verificabili.
Trattandosi di normativa di recente introduzione, la dottrina, la giurisprudenza e la prassi non hanno potuto ancora colmare le incertezze ed i vuoti normativi relativi a tali problematiche.
In tale quadro si sono inseriti i recenti interventi dell’INPS con i quali l’Istituto ha cercato di dare soluzione alle varie questioni poste dalla riforma ed in particolare la circolare del 3 aprile 2007, messaggio 12 dicembre 2008, n. 27770 ed il messaggio 15687 del 8.7.2009, le quali sono ben lungi dal dare chiarezza in tema di adempimenti che incombono in capo al curatore.
2. NORMATIVA DI RIFERIMENTO
La legge 27 dicembre 2006, n. 296 (S.O. n. 244/L alla G.U. n. 299 del 27 dicembre 2006) con effetto dal 1°gennaio 2007, ha istituito il “Fondo per l’erogazione ai lavoratori dipendenti del settore privato dei trattamenti di fine rapporto di cui all’articolo 2120 del c.c ” il quale e’ gestito, per conto dello Stato, dall’INPS su un apposito conto corrente aperto presso la tesoreria dello Stato.
Il predetto Fondo – in via obbligatoria aziende con almeno 50 addetti – garantisce ai lavoratori dipendenti del settore privato l’erogazione dei trattamenti di fine rapporto di cui all’articolo 2120 del codice civile, per la quota corrispondente ai versamenti effettuati dall’azienda.
In particolare:
a) il co. 756 dell’art. 1 della detta l. 296/06 stabilisce che :
– il predetto contributo è versato mensilmente dai datori di lavoro al Fondo di cui al comma 755, secondo le modalità stabilite con il decreto di cui al comma 757;
– la liquidazione del trattamento di fine rapporto e delle relative anticipazioni al lavoratore viene effettuata, sulla base di un’unica domanda, presentata dal lavoratore al proprio datore di lavoro, secondo le modalità stabilite con il decreto di cui al comma 757, dal Fondo di cui al comma 755, limitatamente alla quota corrispondente ai versamenti effettuati al Fondo medesimo, mentre per la parte rimanente resta a carico del datore di lavoro;
– al contributo di cui al presente comma si applicano le disposizioni in materia di accertamento e riscossione dei contributi previdenziali obbligatori, con esclusione di qualsiasi forma di agevolazione contributiva;
b) l’art. 2 del D.M. 30 gennaio 2007 attuativo di tale disposizione prevede che :
– il Fondo eroga le prestazioni secondo le modalità previste dall’art. 2120 del codice civile, in riferimento alla quota maturata a decorrere dal 1° gennaio 2007;
– le prestazioni di cui al comma 1 sono erogate dal datore di lavoro anche per la quota parte di competenza del Fondo, salvo conguaglio da valersi prioritariamente sui contributi dovuti al Fondo riferiti al mese di erogazione della prestazione e, in caso di incapienza, sull’ammontare dei contributi dovuti complessivamente agli enti previdenziali nello stesso mese;
– gli enti previdenziali interessati sono tenuti a comunicare al Fondo le informazioni necessarie ad ottemperare agli obblighi previsti dal comma 2;
– l’importo di competenza del Fondo erogato dal datore di lavoro non può, in ogni caso, eccedere l’ammontare dei contributi dovuti al Fondo e agli enti previdenziali con la denuncia mensile contributiva; qualora si verifichi tale ipotesi, il datore di lavoro è tenuto a comunicare immediatamente al Fondo tale incapienza complessiva e il Fondo deve provvedere, entro trenta giorni, all’erogazione dell’importo delle prestazioni per la quota parte di competenza del Fondo stesso.
In ragione di tali disposizioni, è stato previsto un sistema nel quale nei casi in cui interviene il Fondo :
– il datore di lavoro è obbligato nei confronti del fondo a versare il TFR al pari di quanto avviene per le contribuzioni previdenziali ed i relativi importi sono riscossi dal fondo in via esattoriale;
– il Fondo eroga le prestazioni secondo le modalità previste dall’art. 2120 del codice civile, in riferimento alla quota maturata a decorrere dal 1° gennaio 2007 limitatamente alla quota corrispondente ai versamenti effettuati al Fondo medesimo, mentre la parte rimanente resta a carico del datore di lavoro;
– materialmente il TFR viene erogato dal datore di lavoro sulla base della domanda ad esso presentata dal lavoratore anche per la quota parte di competenza del Fondo, salvo conguaglio da valersi prioritariamente sui contributi dovuti al Fondo riferiti al mese di erogazione della prestazione e, in caso di incapienza, sull’ammontare dei contributi dovuti complessivamente agli enti previdenziali nello stesso mese.
3. PROBLEMATICHE ED OBBLIGHI DEI CURATORI IN CASO DI FALLIMENTO – LE SOLUZIONI ADOTTATE DALL’INPS
La L. 27 dicembre 2006, n. 296 ed il successivo D.M. attuativo 30 gennaio 2007 nulla prevedono per il caso di fallimento del datore di lavoro.
Nel tentativo di chiarire la situazione con messaggio 12 dicembre 2008, n. 27770 (vedi circolare INPS n. 15 dell’8 gennaio 2009), l’INPS ha fornito le istruzioni operative e la modulistica per la comunicazione da inviare all’Istituto quando vengono a cessare i rapporti di lavoro con lavoratori, per i quali siano state versate quote di TFR al Fondo Tesoreria che l’Azienda sia impossibilitata a liquidare al lavoratore stesso per incapienza della contribuzione complessivamente dovuta al Fondo di Tesoreria e all’I.N.P.S., riferita al mese di erogazione.
Con il messaggio n.15687 dell’8 luglio 2009, l’I.N.P.S. ha fornito ulteriori indicazioni per la liquidazione dell’eventuale differenza posta a carico direttamente del Fondo.
L’Istituto ha precisato, inoltre, che il Fondo di Tesoreria interviene direttamente anche in caso di fallimento di datori di lavoro che abbiano omesso, in tutto o in parte il versamento delle quote di TFR che, hanno per legge, natura di obbligazione contributiva.
Ne consegue che alle prestazioni erogate dal Fondo si applicherebbe il principio generale di automaticità di cui all’articolo 2116 cod.civ. per cui al lavoratore dipendente le prestazioni previdenziali ed assistenziali sono dovute anche quando l’imprenditore non ha versato regolarmente i contributi.
In caso di insolvenza per fallimento, il curatore provvederà a presentare la domanda di liquidazione mod. FTES_01 (e l’eventuale allegato modello FTES_03) che contiene i dati analitici relativi ai lavoratori interessati.
Le verifiche saranno svolte dalla sede INPS competente secondo specifiche procedure, anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro non abbia versato regolarmente i contributi a titolo di TFR ma ne abbia però denunciato i dati tramite il flusso DM10 ed Emens. Il lavoratore, a sua volta, presenterà alla Sede competente la richiesta di erogazione, compilata utilizzando il modello FTES_02 con il quale comunicherà all’INPS le modalità di pagamento.
In assenza dei flussi DM10 e Emens, l’Ufficio di Vigilanza sarà tenuto ad effettuare una ispezione presso l’azienda fallita.
L’applicazione dell’automaticità delle prestazioni sarà subordinata all’emissione del verbale ispettivo ed alla trasmissione del modello DM10V, compilato dall’ispettore, per l’inserimento nella procedura recupero crediti e la successiva effettuazione dell’insinuazione nel passivo fallimentare.
In ragione del fatto che l’accantonamento per TFR ha assunto la natura di contribuzione previdenziale, equiparata ai fini dell’accertamento e della riscossione a quella obbligatoria, attraverso l’esattore, l’INPS che è a sua volta gestore, per conto dello Stato, del Fondo , sarebbe il solo soggetto legittimato a richiedere l’ammissione al passivo per le somme relative ai contributi TFR non versati.
Peraltro verso, in alcun caso le dette quote potrebbero essere richieste al Fondo di garanzia del TFR di cui all’art. 2 L. 297/82.
4. COROLLARI CONSEGUENTI ALLA SOLUZIONE ADOTTATA DALL’ ENTE
La soluzione adottata dall’Inps poggia sul principio generale di automaticità di cui all’articolo 2116 cod.civ. per cui al lavoratore dipendente le prestazioni previdenziali ed assistenziali sono dovute anche quando l’imprenditore non ha versato regolarmente i contributi.
Tale principio può essere anche condiviso, ma comporta l’insorgere di ulteriori problematiche connesse alle peculiarità della procedura concorsuale.
Invero, non è detto che il curatore, che rimane terzo, condivida le risultanze contabili della società fallita che ben potrebbero essere inattendibili o comunque che tra le stesse e le risultanze della verifica vi sia corrispondenza o comunque insorga lite in ordine all’effettiva esistenza ed ammontare dell’obbligo contributivo.
Aderendo a quanto affermato dalla S.C in tema di giudizi previdenziali, legittimato a richiedere l’accertamento dell’esistenza e dell’ammontare del debito per i contributi da TFR non versato, anche in sede di giudizio ex art. 98 l.f. , sarebbe il Fondo gestito dall’INPS attraverso l’esattore, senza che il lavoratore possa considerarsi litisconsorte necessario del relativo giudizio.
Nel caso in cui dovessero insorgere due distinti giudizi ex art. 98 l.f. di cui uno proposto dall’Inps e l’altro dal lavoratore, che, a sua volta, insiste per ottenere l’insinuazione del credito da TFR oggetto di contribuzione obbligatoria, sarebbe, opportuno, ma , forse, non sarebbe necessario che i due giudizi vadano riuniti, o addirittura che si possa ricorrere al meccanismo di cui al’art. 295 cpc – sempre a volerlo ritenere applicabile anche al giudizio camerale ex art. 99 l.f. – atteso che il credito del lavoratore da TFR appare distinto dal credito del Fondo per la contribuzione non effettuata e, quindi le pronunce sulle due distinte domande non potrebbero dar luogo a giudicati contraddittori in senso tecnico, ma al più in senso logico (cfr. sulla differenza delle due ipotesi e sulle relative conseguenze Cass. [ord.], sez. un., 26-07-2004, n. 14060 nonché Cass. [ord.], sez. un., 26-07-2004, n. 14060 Cass. [ord.], sez. II, 18-01-2007, n. 1072).
La controversia tra lavoratore e l’INPS per il riconoscimento della prestazione previdenziale connessa al TFR resterebbe distinta da quella, eventualmente, insorta in sede concorsuale relativo al debito contributivo del datore di lavoro per le quote TFR , e, a ben vedere, le risultanze di tale lite potrebbero prescindere dagli accertamenti effettuati in sede verifica fallimentare, poiché l’esistenza del rapporto sarebbe accertabile con efficacia incidenter tantum, senza essere condizionato dal giudicato endofallimentare formatosi tra curatela ed INPS, gestore del Fondo, attraverso l’esattore, a sua volta , mero adjectus solutionis causa (cfr. per tale ratio Cass., sez. lav., 16-03-2004, n. 5353, Cass., sez. lav., 25-07-2003, n. 11545; Cass., sez. lav., 29-04-2003, n. 6673; sulla posizione di adjectus solutionis causa dell’agente di riscossione , cfr. Cass., sez. un., 12-04-2005, n. 7442; Cass., sez. un., 10-12-2002, n. 17551, nonché anche Cass., sez. I, 20-10-2006, n. 22617).
Tale soluzione avrebbe il pregio di tutelare il lavoratore da eventuali ritardi o disguidi dell’Inps o dell’agente di riscossione, atteso che, l’Istituto potrebbe condizionare al riconoscimento del credito previdenziale del Fondo in sede concorsuale solo il pagamento in via bonaria, restando nel potere del lavoratore agire in via contenziosa per il pagamento della prestazione contributiva per TFR ad esso dovuta e ciò anche nel caso in cui, la domanda di insinuazione al passivo del credito sia stata proposta dopo il termine di un anno, prorogabile a diciotto mesi, dall’esecutorietà dello stato passivo di cui al novellato art. 101 co.1 l.f..
Infine, va esaminato che cosa accade ove, il credito del lavoratore sia stato già ammesso al passivo e lo stesso abbia richiesto ed ottenuto anche la quota di TFR di legittimazione del fondo.
In tale ipotesi, il lavoratore potrebbe essere il primo ad avere interesse a porre rimedio a tale errore, rinunciando all’ammissione, atteso che esso non potrebbe utilizzare il provvedimento di ammissione per rivolgersi al Fondo di garanzia del TFR di cui all’art. 2 L. 297/82 che – secondo l’INPS – non opera con riferimento alle fattispecie soggette alla nuova disciplina del TFR.
Peraltro verso, in caso di provvedimento definitivo, non sembra utilizzabile per rimuovere il provvedimento illegittimo, la revocazione ai sensi dell’art. 98 co. 4 l.f., atteso che essa non può operare nel caso di errore dovuto ad inesatto apprezzamento del materiale probatorio od in un’errata valutazione giuridica di un fatto (Cass. 11-5-2005, n. 9929 ).
Ne consegue che l’unica via per evitare il formarsi di un giudicato fallimentare in ordine a tale statuizione illegittima – che, nel caso in cui il datore non avesse versato i contributi rischierebbe di condurre ad un aggravio del passivo – resta l’impugnazione ex art. 98 co. 3l.f.che deve essere proposta dal curatore nel termine di 30 gg. dall’esecutorietà dello stato passivo e dagli altri creditori nel termine di 30 gg dalla comunicazione di cui all’articolo 97 l.f..
Come si è visto supra, l’eventuale giudicato non dovrebbe porre problemi ostativi per la domanda di insinuazione del credito previdenziale per contributi da TFR non versati, attesa a diversità di rapporti.
Infine, l’ammissione diretta del Fondo per i contributi TFR non versati ha un indubbio effetto semplificante sulla procedura concorsuale, in quanto essa esclude, a monte, che si possa avere anche la successiva ed ulteriore ammissione in surroga nel credito vantato dal Fondo di garanzia del TFR di cui all’art. 2 L. 297/82 per le somme da questo corrisposte al lavoratore insinuato al passivo.
5. PROBLEMATICHE RELATIVE AI PRIVILEGI
Per quanto riguarda l’ordine dei privilegi stabiliti dal codice civile per i contributi a titolo di TFR vantati dall’Istituto e, più in generale, dagli istituti previdenziali, ci sono stati alcuni interventi normativi specifici: in particolare la legge 29.07.1975, n° 426 e la Legge 29 maggio 1982, n° 297, hanno modificato alcune norme del codice civile mentre la legge n° 153/69 è intervenuta direttamente in materia di privilegi.
In particolare, nella nuova formulazione:
– all’art. 2753, è stato stabilito che:
“ hanno privilegio generale sui mobili del datore di lavoro i crediti derivanti dal mancato versamento dei contributi ad istituti, enti o fondi speciali, compresi quelli sostitutivi o integrativi, che gestiscono forme di assicurazione obbligatoria per l’invalidità, la vecchiaia ed i superstiti”;
– all’art. 2754, è stato stabilito che:
“ hanno pure privilegio generale sui mobili del datore di lavoro i crediti per i contributi dovuti a istituti ed enti per forme di tutela previdenziale e assistenziale diverse da quelle indicate dal precedente articolo, nonché gli accessori, limitatamente al 50% del loro ammontare, relativi a crediti ed a quelli indicati nel precedente articolo”.
Aderendo alla tesi che il TFR versato al Fondo di tesoreria presso l’INPS ha natura di obbligazione contributiva, il privilegio da riconoscere sarebbe quello di cui all’art. 2753 c.c..
