I profili penali del progetto Mirone
di
Giovanni Flora
Avvocato, Ordinario di Diritto penale Universita di Firenze

La riorganizzazione dei reati societari

3. A) Per quanto riguarda la progettazione delle ipotesi dei reati societari, che - come già accennato - aspira ad una vera e propria riorganizzazione sistematica della stessa, essa prevede sia la riformulazione di fattispecie già esistenti (ad es. falso in bilancio), sia la creazione di fattispecie di nuovo conio (es. "infedeltà patrimoniale").

Tra le fattispecie oggetto di un intervento di ristrutturazione meritano, a mio avviso, particolare attenzione quella sul falso in bilancio ed in altre comunicazione sociali (lett. a), punto 1) e quella sulla c.d. bancarotta societaria (lett. g).

Inutile dire che le maggiori curiosità sono suscitate proprio dalle modifiche che il progetto apporta alla norma ora contenuta nell'art. 2621 c.c.

Essa, infatti, ha recentemente conosciuto una vera e propria esplosione di popolarità nella prassi giudiziaria ed è stata - com'è noto - oggetto di numerose ipotesi (anche sotto forma di veri e propri progetti) di riforma e finanche di abrogazione (come reazione ad una invero eccessiva dilatazione interpretativa da parte della magistratura).

La commissione governativa, scartata l'idea di una insensata abrogazione, ha percorso la strada di una più precisa delimitazione del falso penalmente rilevante, giocando su una pluralità di elementi.

Innanzi tutto, ha ristretto la cerchia dei soggetti attivi, con espunzione dei soci fondatori e dei promotori.

In secondo luogo, ha chiaramente individuato la condotta incriminata, alternativamente, nella propalazione di informazioni false o nell'occultamento di informazioni (vere). Ciò significa, in primis, che essa si sostanzia nella violazione di un (preesistente) dovere di corretta informazione e, poi, che la "comunicazione" rilevante è quella che è destinata a fungere da base (appunto, "informativa") per le determinazioni dei destinatari. Inoltre, lo stesso progetto si preoccupa di sottolineare che la condotta elusiva del dovere di informazione deve essere idonea a trarre in inganno i destinatari. Esplicitando come requisito costitutivo un elemento che, in base a consolidati canoni ermeneutici, dovrebbe comunque ritenersi una costante delle fattispecie penali (cfr. anche l'art. 3 del Progetto di legge delega per la riforma del codice penale elaborato dalla Commissione Pagliaro). Di tal ché l'inciso che Banca d'Italia e Ministero del Tesoro propongono di inserire nel testo (cfr. punto 5: "le informazioni debbono essere significative e tali da alterare sensibilmente la rappresentazione della situazione stessa") potrebbe rivelarsi da un lato superfluo, da un altro lato attributivo di un eccessivo potere discrezionale al giudice; ai limiti dell'indeterminatezza costituzionalmente censurabile.

Non solo, ma l'informazione (o sua omissione), oltre a possedere idoneità ingannatoria, deve concernere fatti (anche se oggetto di valutazione) e, quindi, non mere valutazioni (cfr. punto 4); pur se tale circostanza, secondo la commissione, dovrebbe costituire oggetto del contenuto della relazione e non del testo della norma. A mio avviso, però, anche in considerazione dell'annoso e mai sopito dibattito sul punto, sarebbe auspicabile che tale scelta di campo fosse esplicitata nel modello descrittivo della fattispecie e non affidata unicamente al "buon cuore" della relazione (ché sembra costituzionalmente improbabile istituire per delega un vincolo... all'estensore della relazione).

E ancora: viene attribuita rilevanza alle sole comunicazioni (rectius, informazioni) sociali dirette ai soci o "al pubblico", con esclusione quindi di quelle tra organi sociali (o rivolte ad organi sociali di altre società, ancorché collegate o del medesimo gruppo) e di quelle indirizzate ad un unico soggetto o a più soggetti determinati, nonché, ovviamente, di quelle rese all'amministrazione finanziaria dello Stato. L'indicazione, tra i destinatari, anche del "pubblico" potrà certo comportare qualche problema interpretativo (es.: le informazioni rese nel corso di un'intervista televisiva sono "dirette al pubblico"? e quelle propalate nel corso di un ricevimento agli invitati?); ma è significativa del fascio di interessi che la norma tutelerebbe: non solo quelli "interni" alle società, ma anche quelli "esterni", secondo indirizzi peraltro ormai consolidati.

Sempre con riguardo alle specificazioni dell'oggetto materiale della condotta, occorre però segnalarne anche un ampliamento rispetto all'attuale testo.

Mentre la vigente disposizione sul falso in comunicazioni sociali fa riferimento a quelle concernenti la costituzione e le condizioni economiche della società, quelle del progetto, espunto il richiamo alla "costituzione" (per coerenza con la esclusione dei promotori e fondatori dal novero dei soggetti attivi), menziona anche le informazioni relative alle condizioni patrimoniali e finanziarie, includendovi altresì quelle concernenti il gruppo cui la società appartiene, nonché quelle riguardanti beni posseduti o amministrati dalla società per conto terzi. Quest'ultima previsione, in particolare, potrebbe ingenerare delicati problemi di contemperamento degli obblighi penalmente sanzionati di informazione, e quelli di riservatezza nelle gestioni o amministrazioni fiduciarie.

Una doppia qualificazione del dolo

Ma l'intervento delimitatore più incisivo è compiuto facendo leva sulla nuova struttura dell'elemento soggettivo del reato. Eliminato (era ora!) il famigerato avverbio "fraudolentemente" (sulla cui interpretazione tante menti si sono, spesso vanamente, fiaccate), il progetto punta decisamente su una doppia qualificazione del dolo in funzione restrittiva del campo della punibilità: dolo intenzionale ("intenzionalmente espongono") e dolo specifico ("al fine di conseguire per se o per altri un ingiusto profitto"). Occorrerà dunque non solo che l'autore sia mosso dalla precisa e consapevole volontà di fornire false informazioni (o di occultare doverose informazioni vere); ma anche dall'altrettanto preciso e consapevole intento di conseguire un profitto (da intendersi - a mio avviso - in senso patrimoniale) per sé o anche per altri (e quindi anche per la stessa società interessata).

Proprio da questa modifica, che tocca l'elemento soggettivo, ci si possono attendere i più significativi risultati sul piano della restrizione, ai casi più gravi, della portata applicativa della norma. L'esperienza giurisprudenziale del "nuovo" art. 323 c.p. (abuso d'ufficio) il cui fulcro è rappresentato proprio dal dolo intenzionale (anche qui occorre che l'agente pubblico abbia di mira proprio il risultato offensivo indicato nella norma), lascia ben sperare.

La seconda (o, meglio, le seconde) fattispecie oggetto di un energico intervento di ristrutturazione e su cui vale la pena soffermarci è quella (sono quelle) della cosiddetta bancarotta societaria (art. 233, secondo co. n. 1 L.F.).

Il progetto in esame, infatti, contempla che le vigenti norme in materia vengano riformulate conferendo rilevanza alle sole condotte (già costituenti reati societari) che possiedano efficacia (con-) causale rispetto al dissesto della società.

In tal modo, si fanno rientrare le suddette ipotesi criminose nell'alveo del principio di personalità della responsabilità penale (art. 27 Cost.), impresa che la dottrina e la più sensibile giurisprudenza tentano di realizzare già in via interpretativa, ma con alterne fortune.

Infatti, poiché il dissesto (concetto della cui identità o diversità con quello di "insolvenza" certo si discuterà) è palesemente costruito come evento del reato, in primo luogo, dovrà in concreto esserne accertata la dipendenza (con-) causale dalla condotta; in secondo luogo, tale evento dovrà costituire oggetto del dolo e cioè dovrà essere previsto e voluto dall'autore come conseguenza della sua condotta illecita. Soluzione perfettamente plausibile, poiché il "dissesto", al contrario della dichiarazione di fallimento, è requisito che, sotto il profilo "ontologico", ben può costituire sia effetto causalmente riconducibile ad una precisa condotta, sia oggetto di previsione e di volontà da parte dell'autore.

Ma, una tale modifica strutturale delle fattispecie di bancarotta societaria incentrate su condotte costituenti reati societari, non potrebbe non riflettersi, per ragioni di coerenza sistematica, anche sull'assetto di tutte le altre fattispecie di bancarotta societaria: quella di cui all'art. 223, comma primo L.F. (che richiama i reati di bancarotta fraudolenta patrimoniale) e quella di cui all'art. 223, comma secondo n. 2) L.F. (cagionamento doloso del fallimento della società ad opera dell'amministratore, direttore generale o liquidatore). Nel senso che anche in esse il riferimento al "fallimento" dovrebbe essere sostituito da quello al dissesto della società da intendersi come evento del reato.

Ferma restando, a mio avviso, la necessità di mantenere comunque il requisito della dichiarazione di fallimento, non certo quale evento tipico, ma quale mera condizione obiettiva estrinseca di punibilità.

Corruzione e infedeltà patrimoniale

Tra le fattispecie di nuovo conio spiccano quelle di corruzione e di "infedeltà patrimoniale".

Il nuovo reato di corruzione, che tra i soggetti attivi, oltre ad amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori, annovera anche non meglio precisati "responsabili" della revisione, appare modellato sulla falsariga della corrispondente fattispecie di delitto contro la pubblica amministrazione di corruzione propria antecedente, ritenuta la forma più grave di "compravendita" di atti doverosi (art. 319 c.p.).

Con questa presenta infatti vistose analogie, ma anche significative differenze.

La prima analogia è costituita dall'ossatura della condotta consistente nel tenere un comportamento attivo od omissivo costituente violazione di obblighi inerenti la carica o l'ufficio (privati) ricoperti dall'autore, a seguito di dazione o promessa di "utilità". Ove l'espressione testuale, meglio che nell'omologo art. 319 c.p., staglia un rapporto sinallagmatico-proporzionale tra la condotta del corrotto e quella del corruttore. Ne consegue che l'utilità data o promessa dovrà essere di entità tale da risultare determinante rispetto al compimento dell'atto antidoveroso.

La seconda analogia consiste nella previsione della punibilità anche del corruttore (ugualmente a quanto stabilito nell'art. 321 c.p.).

Una significativa differenza va invece còlta nell'inserimento del requisito del pericolo di nocumento quale elemento costitutivo (evento di pericolo) della nuova fattispecie penale societaria; estremo che dovrà dunque essere oggetto di previsione e volontà da parte dell'autore.

Il suddetto elemento, poi, dovrebbe essere a mio avviso inteso in senso patrimoniale. Diversamente la norma risulterebbe eccessivamente indeterminata e lascerebbe dunque al giudice un eccessivo margine di "discrezionalità" in sede applicativa.

Quanto alla fattispecie di "infedeltà" si deve innanzi tutto precisare che essa, pur trovando il proprio immediato antecedente storico nella famigerata norma sul conflitto di interessi (art. 2631 c.c.), va considerata del tutto nuova.

Di quest'ultima, infatti, mantiene solo il riferimento all'estremo del conflitto di interessi, presentando per il resto una serie di requisiti che ne disegnano una figura del tutto diversa, dove il modello di partenza è del tutto irriconoscibile.

Innanzi tutto, è nuovo il drappello dei soggetti attivi: non solo gli amministratori (come nell'attuale art. 2623 c.c.), ma anche direttori generali e liquidatori.

In secondo luogo, cambia la condotta: rileva non tanto la violazione del dovere di astenersi dal deliberare, quanto il ben più significativo compimento di atti di disposizione di beni sociali (anche di quelli posseduti o amministrati dalla società per conto di terzi), anche mediante assunzione o concorso nell'assunzione di vere e proprie delibere.

In terzo luogo, si richiede che detta condotta cagioni un danno patrimoniale alla società (o ai terzi per conto dei quali la società possiede o amministra i beni).

In quarto luogo, si inserisce il requisito soggettivo del dolo specifico consistente nel fine di procurare ingiusto profitto per sé o per altri, requisito che deve leggersi alla luce di un'ulteriore clausola definitoria costruita negativamente in funzione delimitativa dell'ingiustizia del profitto: non deve considerarsi ingiusto il profitto che dall'atto dispositivo deriva alla società collegata o al gruppo, se tale profitto è compensato da un vantaggio "anche ragionevolmente prevedibile" derivante (alla società che subisce "in prima battuta" il danno) dal collegamento o dall'appartenenza al gruppo.

Previsione sconvolgente almeno sotto due diversi profili.

Sotto un primo profilo, perché, per la prima volta, le relazioni di "collegamento" o di "appartenenza al gruppo" di società acquistano una così dirompente rilevanza in ambito penalistico.

Sotto un secondo profilo, perché la disposizione, se divenisse legge, impegnerebbe il giudice in delicatissimi giudizi di alta alchimia societaria che francamente non riusciamo a comprendere come potrebbe effettuare se non rimanendo acriticamente asservito alle valutazioni di periti super specializzati.

Le regole generali sulla responsabilità

B) Le regole generali sulla responsabilità ipotizzate dalla presente bozza di delega sono due, entrambe meritevoli della massima attenzione.

La prima (lett. e) sancisce che quando il soggetto attivo è identificato attraverso una qualifica o la titolarità di una funzione "prevista" dalla legge civile, al soggetto che formalmente la possiede è equiparato:

a. chi è tenuto a svolgere la stessa funzione (ancorché diversamente qualificato);

b. chi, anche senza formale investitura, esercita in modo continuativo e significativo (?) i poteri tipici di quella qualifica o di quella funzione.

Si tratta di norma inutilmente complicatoria di una materia, quella dell'amministratore di fatto e della delega di funzioni e di adempimenti, che andava pian piano chiarendosi nella prassi e che lo schema di legge delega della commissione Pagliaro aveva in modo molto più chiaro e dogmaticamente corretto proposto di disciplinare (cfr. art. 9 del suddetto progetto).

La previsione in commento, invece, più che risolvere problemi, li crea. Non si riesce infatti nemmeno a comprendere se l'"equiparazione" comporta una responsabilità "concorrente" o "sostitutiva".

Non solo, ma nessuna delle due soluzioni sarebbe soddisfacente. Non la prima, perché non avrebbe nessun senso una responsabilità cumulativa (tutti sarebbero in prima persona soggetti attivi, quindi coautori) incondizionata. Non la seconda, perché non viene dato nessun "lume" in ordine ai criteri di "liberazione" da responsabilità del possessore della qualifica formale.

Che dire poi della definizione del "titolare di fatto" di cui la prassi non sentiva certo la necessità e che lascia anch'essa più interrogativi di quanti ne risolva?

A mio parere, insomma, si tratta di previsione da cancellare tout court.

Maggiormente condivisibile, invece, l'idea di configurare una responsabilità "penale-amministrativa" diretta delle società commerciali, secondo indicazioni ormai sempre più pressanti di fonte comunitaria.

Com'è noto, in diversi ordinamenti di Paesi dell'U.E. è ormai superato il principio del societas delinquere non potest. Principio che nel nostro ordinamento ancora resiste. Ma, per contro, v'è unanimità di vedute nel ritenere ammissibile una responsabilità delle persone giuridiche che sfoci nell'applicazione di sanzioni esclusivamente amministrative (o come si dice, "penali-amministrative"). Questione, forse, solo di "etichetta".

I presupposti perché scatti tale forma di responsabilità sono delineati in previsioni ben strutturate e dal contenuto condivisibile: commissione del reato societario, nell'interesse della società (requisito non sempre facilmente accertabile in concreto) da amministratori, direttori generali o liquidatori od anche da soggetti sottoposti alla direzione o vigilanza dei suddetti e a causa della omessa vigilanza cui gli stessi erano tenuti.

Condivisibile anche la commisurazione dell'entità della sanzione amministrativa pecuniaria alle capacità economiche della società. La previsione che essa possa essere sospesa a condizione che "la società" dimostri "di avere adottato adeguate misure aziendali organizzative e gestionali" atte a neutralizzare il rischio di recidiva specifica, è encomiabile, ma implica giudizi di merito sulle scelte imprenditoriali probabilmente fuori dalla portata culturale della maggioranza degli attuali magistrati; con tutti i rischi di valutazioni del tutto arbitrarie che ne possono conseguire.

La disciplina generale delle sanzioni

C) Merita, infine, un cenno il punto f) della bozza di delega concernente la disciplina generale delle sanzioni applicabili ai reati societari.

Più precisamente, in esso si dettano innanzi tutto norme derogatorie al regime della confisca che diverrebbe obbligatoria, anche in caso di "patteggiamento", per il prodotto, il profitto del reato e per i beni utilizzati per commetterlo (previsione quest'ultima forse discutibile anche per la sua evanescente ampiezza).

In secondo luogo, si statuisce il principio della surroga dei beni (non si capisce se solo quelli "strumentali" o anche quelli costituenti il prezzo o il prodotto del reato) non individuabili o non suscettibili di materiale apprensione, con una somma di denaro di pari valore (ammesso che tale valore sia esattamente individuabile).

In terzo luogo, si estende la confiscabilità obbligatoria anche ai beni appartenenti alla società, ente o soggetto nell'interesse del quale è stato commesso il reato. In sicura violazione del principio di personalità della responsabilità penale, essendo il solo criterio dell'"interesse" sicuramente insufficiente a istituire un collegamento penalmente significativo con l'autore del reato.

Dunque, conclusivamente, due notazioni.

La prima: il progetto è migliore nella parte di "rifondazione" delle fattispecie che in quello della tessitura della disciplina generale della responsabilità e dei profili sanzionatori, ma costituisce comunque un testo sul quale vale la pena di lavorare e di lavorare in tempi rapidi, per una presentazione "ufficiale" in Parlamento.

La seconda: la "grande assente" in questa bozza è la prospettiva di armonizzazione comunitaria. Non si può varare nessuna riforma, penale e non, delle società commerciali senza tener conto della necessità di armonizzare le legislazioni europee in materia.

Giovanni Flora
Avvocato, Professore ordinario di Diritto Penale,Università di Firenze