IL
TRIBUNALE DI TORRE ANNUNZIATA
SECONDA
SEZIONE CIVILE
riunito
in camera di consiglio nelle persone dei magistrati
dr.
Marco Catalano Presidente
dr.
Francesco Abete Giudice rel.
dr.ssa
Ida Raiola Giudice
ha
pronunciato la seguente
ORD1NANZA
avverso
il reclamo proposto ex art. 669 terdecies c.p.c.
DA
BARBATO
Pellegrino, elettivamente domiciliato in Salerno, via M.
Testa, presso l’avv. Sergio Maria Manzione, dal quale,
unitamente e disgiuntamente al Prof. Guido Umberto Tedeschi
del foro di Parma, è rappresentato e difeso, in virtù
di procura conferita a margine del reclamo;
STANZIONE
Ciro, elettivamente domiciliato in S. Antonio Abate, presso
lo studio dell’avv. Giuseppe Tedeschi, via Scafati
n. 175, rappresentato e difeso per mandato a margine del
reclamo, dall’avv. Bruno Falcone;
CAIAZZA
Domenico, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marino e Caterina
Alfano, in virtù di mandato a margine del reclamo,
elettivamente domiciliato in Meta di Sorrento, via Caracciolo
n. 110, presso lo studio dell’avv. Teodoro Anastasio;
RECLAMANTI
CONTRO
FALLIMENTO
CASA Dl CURA SANTA MARIA LA BRUNA S.r.l, in persona del
Curatore
avv. F. Mandara, elettivamente domiciliato in Torre Annunziata,
corso Umberto
I
n. 233, presso lo studio dell’avv. Giuseppe Balsamo,
che lo rappresenta e difende per
procura
a margine della memoria difensiva, rilasciata in forza del
decreto del G.D. dr. F.
P.
Amura
RESISTENTE
MOTIVI
Preliminarmente
va dato atto della avvenuta riunione al presente reclamo
n. 57/99, dei procedimenti recanti n. 60/99 e n. 63/99,
giusto provvedimento del Tribunale in data 23.2.2000. Passando
all’esame delle questioni sollevate con i predetti
reclami, il tribunale osserva quanto segue:
a)
sulla eccezione relativa alla mancata notifica dell‘odierno
reclamo a tutti i resistenti nel giudizio svoltosi dinanzi
al giudice delegato.
In
merito alla presente eccezione, sollevata a verbale dal
difensore della curatela fallimentare, ritiene il Tribunale
che la partecipazione dei soci ed amministratori della fallita
società anche alla presente fase impugnatoria, non
dia luogo alla inammissibilità e/o improcedibilità
dell’odierno reclamo, non potendosi configurare, nella
fattispecie in esame, un’ipotesi di cause inscindibili
ai sensi dell’art. 331 c.p.c.. La eventuale interdipendenza
delle cause, inoltre, è stata considerata sussistente,
in giurisprudenza, (vedi Cass. civ. 1.3.95 n. 2298), con
riguardo ai componenti dell’organo collegiale di controllo
o di gestione di una società. Essendosi costituiti
nel presente giudizio tutti i sindaci componenti l’organo
collegiale di controllo, ne consegue la infondatezza della
sollevata eccezione, che dunque deve essere rigettata.
b)
sull’incompetenza del giudice delegato ad emettere
l’impugnato sequestro conservativo.
I
difensori di Barbato Pellegrino, hanno preliminarmente contestato
la sussistenza, in capo al giudice delegato, del potere
di adottare misure cautelari ex art. 146 comma 3 L.F., a
seguito della entrata in vigore della disciplina relativa
al cosiddetto processo cautelare uniforme, introdotta con
legge 26.11.1990, n. 353. Come noto, tale questione è
stata largamente dibattuta in dottrina e giurisprudenza,
nonché oggetto di intervento da parte della Corte
Costituzionale che, con sentenza n. 148 dell’8.5.96,
ha dichiarato non fondata la questione di legittimità
costituzionale della norma, nella parte in cui prevede che,
prima dell’inizio della causa di merito, le misure
cautelari strumentali rispetto all’azione di responsabilità
contro amministratori e sindaci, possano essere disposte
dal giudice delegato al fallimento, anziché su ricorso
del Curatore secondo le norme ordinarie. Sintetizzando al
massimo gli esiti dell’accennato dibattito dottrinale
e giurisprudenziale, va rilevato che la posizione assolutamente
prevalente è nel senso di ritenere che l’entrata
in vigore della novella, non abbia affatto determinato l’abrogazione
dell’art. 146 L.F. ed in particolare della competenza
del giudice delegato ad emanare, anche d’ufficio, i
provvedimenti cautelari di cui al comma tre della medesima
norma. (cfr. Trib. Napoli 11.7.95; Trib. Firenze 13.7.95;
Trib. Ancona 13.6.95, Trib. Bologna
24.5.95).
In particolare, si è ritenuto che i molteplici dubbi
interpretativi sollevati dalla entrata in vigore del procedimento
cautelare uniforme, possano essere superati facendo leva
prevalentemente sul cosiddetto criterio di “compatibilità”
enunciato dall’art. 669 quaterdecies c.p.c., da intendersi
nel senso che la disciplina speciale prevista dalla legge
fallimentare, possa ritenersi applicabile nella parte in
cui non si pone in contrasto con quella generale, introdotta
con la ricordata riforma, la quale, a sua volta, si pone
come integrazione della normativa speciale, laddove questa
sia carente ovvero incompatibile con quella generale. Nella
fattispecie in esame, inoltre, non essendosi avvalso il
giudice delegato del potere ufficioso di adozione della
misura cautelare inaudita altera parte, bensì avendo
preventivamente autorizzato il Curatore al deposito del
ricorso cautelare, con conseguente fissazione dell’udienza
di comparizione delle parti davanti a sè, la salvaguardia
del principio del contraddittorio e di ogni altra garanzia
difensiva in favore dei destinatari della misura cautelare,
appaiono garantiti nella loro massima estensione. Sul punto,
pertanto, l’impugnata ordinanza si presenta al riparo
da qualsivoglia motivo di contestazione, presentando profili
procedurali assolutamente legittimi, condivisibili ed incontestabili.
c)
sulla nullità dell‘ordinanza del giudice delegato
di autorizzazione al sequestro conservativo.
Dall’esame
degli atti di causa, è dato rilevare che, al momento
del deposito del ricorso ex art. 146 L.F. e 669 c.p.c.,
non risultava ancora intrapresa l’azione di responsabilità
nei confronti di amministratori e sindaci della casa di
cura S. Maria la Bruna, sebbene autorizzata con decreti
del giudice delegato al fallimento in data 15.6.98, 15.9.98
e 2.11.98. Il richiamo ad una presunta “consumazione
del potere” del giudice delegato, verificatasi a seguito
della sola autorizzazione all’esercizio dell’azione
di responsabilità ex art. 146 L.F., non appare, invero,
in alcun modo condivisibile. Ne tantomeno in contrasto con
lo spirito e la lettera della norma in questione, può
valutarsi l’operato del G.D. il quale, non avendo in
alcun modo esercitato, fino alla richiamata data di deposito
del ricorso, siffatto potere cautelare, ben poteva autorizzare
il ricorso ed adottare, come ha fatto, la richiesta misura
del contraddittorio tra le parti. In altri termini, l’omesso
esercizio in via ufficiosa, da parte del G.D., del proprio
potere cautelare ex art. 146. u.c. L.F. al momento di autorizzazione
all’esercizio dell’azione di responsabilità,
non può in alcun modo intendersi quale implicita
dichiarazione di insussistenza dei prescritti requisiti
di adottabilità della misura cautelare e, dunque,
quale avvenuta consumazione del relativo potere. Siffatta
ricostruzione interpretativa, infatti, non appare in alcun
modo conforme alla volontà del legislatore, anche
a seguito dell’intervenuta pronuncia della Corte Costituzionale,
atteso che alcun limite temporale, al di fuori di quanto
previsto dall’art. 669 ter c.p.c., risulta espressamente
posto al potere cautelare del G.D. D’altra parte, in
favore della sussistenza in capo a questi del potere cautelare,
anche a seguito dell’autorizzazione all’esercizio
dell’azione di responsabilità, ma prima del
suo effettivo inizio, si sono espressi, tra gli altri, il
Tribunale di Napoli, con ordinanza del 10.6.99, ed ancor
prima, il Tribunale di Bologna, con ordinanza del 22.4.94.
d)
sul fumus boni iuris
I
difensori dei reclamanti hanno tutti sostenuto la carenza
del necessario requisito del fumus boni iuris, ritenendo
che il collegio sindacale avesse espletato la propria attività
di controllo conformemente al dettato normativo e lamentando
altresì la generica contestazione, da parte della
curatela, dei doveri presuntivamente violati, nonché
la omessa e/o insufficiente valutazione degli atti di controllo
compiuti e documentalmente provati. Ancora, i reclamanti
lamentano la mancata prova del nesso causale tra la condotta
contestata ai sindaci ed il danno che sarebbe derivato alla
società, solo enunciato dalla difesa della curatela,
ma privo di sufficienti riscontri probatori.
Osserva
in proposito il Collegio che, a norma dell’art. 2407
u.c. c.c., cui implicitamente rinvia l’art. 146 L.F.,
“1 ‘azione di responsabilità contro i sindaci,
è regolala dalle disposizioni degli articoli 2393
e 2394 c.c.“; pertanto anche i sindaci, analogamente
a quanto accade per gli amministratori, sono responsabili
nei confronti della società e dei creditori sociali,
rispondendo pur sempre per fatto proprio e per culpa in
vigilando. In merito all’attività di vigilanza
che grava sul collegio sindacale, ritiene il Tribunale che
essa comporti per i sindaci un controllo di legittimità
formale e sostanziale sulla gestione operata dagli amministratori.
(Trib. Milano 1.7.76; Trib. Roma 10.2.87; Cass. civ. 7.5.93
n. 5263). In particolare, il più recente indirizzo
giurisprudenziale ha precisato che “il dovere di controllo
dei sindaci sull‘amministrazione e sull‘operato
degli amministratori, esige di verificare il rispetto, da
parte di questi ultimi, sia degli obblighi specificamente
imposti dalla legge, sia del generale obbligo di gestire
nell‘interesse sociale, secondo il parametro della
diligenza. “(Cass. civ. 17.7.97 n. 9252). La vigilanza
sindacale, dunque, pur rimanendo nell’ambito di un
controllo di legalità, deve comunque
estendersi
all’osservanza delle norme tecniche di oculata amministrazione,
in vista di una complessiva tutela degli interessi societari,
ma anche dei creditori sociali. In tal senso, con riguardo
agli interessi salvaguardati dalle funzioni di controllo
interno di una società di capitali, la Cassazione
ha ritenuto che il controllo del collegio sindacale non
è circoscritto all’operato degli amministratori,
ma si estende a tutta l’attività sociale, con
funzioni di tutela dell’interesse dei soci e di quello
concorrente dei creditori sociali. (vedi Cass. civ. 28.5.98
n. 5287). Alla luce dei principi sopra enunciati, confortati
dalle pronunce della Suprema Corte, può dunque affermarsi
che il collegio sindacale, nell’esercizio delle proprie
funzioni, debba comunque verificare che le scelte degli
amministratori siano conformi ai canoni di buona amministrazione,
compatibili con i fini della società, tali, insomma,
da non arrecare pregiudizio, anche in funzione delle ragioni
creditorie, alla situazione economica e patrimoniale dell’organismo
collettivo. Pertanto, allorquando gli amministratori, come
nella fattispecie in esame, abbiano arrecato pregiudizio
alla società e ai creditori sociali, la responsabilità
dei sindaci sussiste qualora questi ultimi non abbiano ottemperato
ai doveri di vigilanza e di controllo inerenti alla loro
carica e quando ricorra un nesso di causalità fra
le inosservanza ed il nocumento medesimo.
Dalla
documentazione prodotta agli atti dalla curatela fallimentare,
fin dalla fase svoltasi dinanzi al giudice delegato, non
può affatto sostenersi che l’attività
di controllo e vigilanza del collegio sindacale, abbia di
fatto rivestito i caratteri sopra riportati e normativamente
imposti. Infatti, dai documenti predetti, emergono, in maniera
evidente, le gravi e macroscopiche irregolarità contabili
e gestionali, manifestatesi fin dagli inizi dell’anno
1994 (vedi, ad es., le rilevantissime perdite registrate
negli esercizi 1994, 1995, 1996, che, nel solo bilancio
chiuso al 31.12.1994 ammontavano a £. 635.178.032;
le disponibilità liquide riportate nei partitari,
sensibilmente divergenti con le risultanze degli estratti
conti forniti dagli istituti di credito; presenza di personale
non inquadrato; mancati pagamento INPS, mancato pagamento
di ritenute di acconto, creditori ceduti e riportati in
bilancio etc.,) cui non sembra far riscontro una adeguata
ed incisiva attività di vigilanza come sopra descritta.
Secondo la tesi difensiva dei singoli sindaci, infatti,
la documentazione da essi prodotta agli atti, dimostrerebbe
la costante attivazione degli stessi nell’evidenziare
le carenze e le omissioni amministrative e gestorie, di
talchè ad essi nulla potrebbe imputarsi, tra l’altro,
circa il progressivo aggravamento del passivo societario
nonchè le gravi irregolarità che caratterizzavano
la gestione della clinica S.
Maria
La Bruna da parte degli amministratori succedutisi nel tempo.
Al riguardo, va anzitutto precisato che la circostanza secondo
la quale, nella vicenda in esame, “1’organo amministrativo
della società era espressione della volontà
di tutti i soci, in quanto controllava direttamente ed indirettamente,
ossia attraverso la propria famiglia e Ia casa di cura S.
Anna, di cui suoi familiari erano unici azionisti, tutte
le quote sociali “, come sostenuto dalla difesa del
Caiazza, non vale in alcun modo a limitare le denunciate
inadempienze del collegio sindacale, posto che “la
responsabilità dei sindaci non resta esclusa dalla
circostanza che gli amministratori si identifichino con
i soci, poiché tale situazione non esonera i sindaci
dalle loro funzioni, nè osta a che le stesse possano
in concreto essere esercitate” (Cass. civ. 14.3.85
n. 1981).
Quanto
poi alle molteplici attività di vigilanza, poste
in essere dal collegio sindacale a fronte delle rilevate
macroscopiche irregolarità denunciate e, a giudizio
della difesa, documentalmente provate, ritiene il Tribunale
che esse si appalesano carenti e, comunque, del tutto inadeguate
allo scopo di controllo da perseguire. Non può infatti
reputarsi sufficiente, ai fini della cessazione o limitazione
della irresponsabile gestione societaria, la sola presa
d’atto del mancato pagamento delle imposte IRPEG ed
ILOR, ovvero della esistenza di una contabilità non
aggiornata. (verbale dei coll. sind. dei 16.9.94). Altrettanto
può dirsi circa la constatazione del mancato versamento
delle ritenute fiscali e previdenziali ovvero delle riunioni
del collegio in occasione del furto dei documenti denunciato
da alcuni dipendenti. (verbale del 12.11.94 e del 25.1.95).
Non sembra infatti che alle predette riunioni, non sempre
tenutesi con scadenza trimestrale a norma dell’art.
2403 c.c., abbia fatto seguito alcuna concreta iniziativa
del collegio sindacale, per porre un freno al progressivo
aggravamento della complessiva situazione aziendale. Non
risulta agli atti che i sindaci abbiano chiesto specifici
chiarimenti e concerti interventi in ordine alle innumerevoli
carenze o irregolari attività amministrative, limitandosi
soltanto, in alcuni casi, a prendere atto di tali situazioni
senza alcuna consequenziale attività. (vedi verbali
del coll. sind. del 7.2.95 e del 14.6.95). Non risulta altresì
che i sindaci abbiano proceduto alle ispezioni e controlli
che la gravità della situazione avrebbe loro imposto,
in relazione alla previsione di cui all’art. 2403,
comma 3 e 4 c.c., cosicché, a fronte delle riscontrate
irregolarità gestionali, si fosse impedito o limitato
il verificarsi dei danni ed evitato il coinvolgimento di
essi sindaci nella responsabilità degli amministratori.
Nè vale obiettare che l’organo di controllo
non
sarebbe
in grado di impedire direttamente il compimento di attività
dannose, in quanto i sindaci erano tenuti immediatamente
a contestare all’amministratore di volta in volta in
carica, il proprio dissenso circa i singoli comportamenti
ritenuti scorretti, potendo intimare la sanatoria entro
un prescritto termine. Solo in data 15.9.95, essi ritennero
opportuno procedere, con grave ritardo, alla convocazione
dell’assemblea dei soci, in modo da consentire l’assunzione
delle opportune iniziative. Ancora, a fronte delle perdite
della integrità del patrimonio sociale, come denunciato
dal curatore fallimentare, manifestatesi fin dall’anno
1994, nonchè del continuo ricorso al credito, pur
in presenza di siffatta situazione deficitaria, il collegio
sindacale non sembra abbia proceduto con la tempestività
ed incisività che la gravità della situazione
oggettivamente richiedeva. Nè vale al riguardo sostenere
che la richiesta documentazione relativa al bilancio non
veniva ad essi consegnata, invitandosi, soltanto in data
26.1.96 l’amministratore a convocare l’assemblea
per i provvedimenti di cui agli art. 2447 o 2448 c.c. L’inerzia
dell’amministratore o dell’intera assemblea, infatti,
ben avrebbe potuto determinare il collegio di vigilanza
a denunciare tempestivamente i fatti al Pubblico Ministero,
al fine di stimolare il ricorso di quest’ultimo al
Tribunale per l’adozione di provvedimenti ex art. 2409
c.c. Sul punto, quindi, le osservazioni della difesa della
curatela, appaiono condivisibili, in quanto, pur non annoverando
la citata norma i sindaci tra i soggetti legittimati a promuovere
il controllo giudiziario della società, nulla avrebbe
impedito ai medesimi di sollecitare il rappresentante della
procura agli interventi ex art. 2409 c.c. resisi assolutamente
necessari. In proposito, la Suprema Corte ha giustamente
evidenziato che “1‘insufficienza dei rimedi interni
alla società non vale di per sé a determinare
la non imputabilità all‘organo sindacale del
fatto impeditivo dell‘efficace adempimento del dovere
di controllo sull‘amministrazione della società.
Non essendo dubbia la legittimazione del sindaco (non già
a promuovere il procedimento ex art. 2409 c.c., bensì)
a denunziare la irregolarità al P.M. per 1‘esercizio
dei poteri di iniziativa che gli spettino, anche una tale
iniziativa può divenire doverosa, quando sia rimasta
davvero l‘unica praticabile in concreto, per poter
legittimamente por fine alle illegalità di gestione
riscontrate o interrompere la successione di comportamenti
contra legem. Rileva, a tal fine, la diretta incidenza del
rimedio così esperibile non sulla tutela di interessi
in qualche modo esterni alla società, bensì
proprio sulla legalità e correttezza dell‘azione
sociale, nell’interesse della società stessa,
che sono i valori istituzionalmente
affidati
ai sindaci.” (Cass. civ. 17.9.97 n. 9252). Nulla di
tutto ciò è dato riscontrare nella condotta
dei sindaci oggi reclamanti.
Da
quanto fin qui detto, ne deriva la possibilità di
ritenersi provata anche la sussistenza del nesso causale
tra la denunciata omissiva condotta dei sindaci ed il pregiudizio
verificatosi anche a seguito del comportamento predetto,
apparendo assolutamente verosimile quanto già sostenuto
dalla difesa della curatela, secondo la quale, sulla scorta
di quella che è la comune esperienza, il danno non
si sarebbe verificato ovvero avrebbe avuto diverse dimensione,
se il dovuto e necessario controllo fosse stato eseguito
in maniera soltanto adeguata. Sempre in tema di causalità,
va altresì osservato che il diverso rilievo causale
della condotta dei singoli amministratori e sindaci nella
produzione del danno, inteso come insufficienza patrimoniale,
assume rilievo solo nei rapporti interni tra coobbligati,
ai fini di un’eventuale azione di regresso, e non anche
nei rapporti esterni, restando esclusa, in questa fase,
un’eventuale commisurazione percentuale della responsabilità
dei sindaci alla entità del loro concorso alla causazione
dell’evento dannoso (Cass. civ. 28.5.98 n. 5287). Circa
la presunta erronea quantificazione dell’ammontare
del danno derivato dagli atti di mala gestio, è noto
al Collegio il processo di rimeditazione, in corso in dottrina
e giurisprudenza, del pensiero che individuava il pregiudizio
risarcibile con la differenza tra l’attivo ed il passivo
fallimentare. Pur tuttavia, considerato che, nel caso che
ci occupa, si è in presenza di specifiche e macroscopiche
illegittimità dell’organo gestorio, non oggetto
di contestazione da parte di alcuno, (vedi, tra le altre,
le denunciate e gravi irregolarità nella tenuta delle
scritture contabili) può reputarsi sufficiente ed
accettabile, in tale fase cautelare, siffatta individuazione
del pregiudizio sofferto.
e)
sul periculum in mora
Osserva
sul punto il Tribunale che il difensore della curatela,
fin dalla prima fase del presente giudizio cautelare, ha
documentalmente provato la scarsa consistenza patrimoniale
degli attuali reclamanti, invocando, per tale ragione, il
concesso sequestro conservativo. Risulta altresì
agli atti che la richiesta per il presunto danno cagionato
dagli amministratori e sindaci, con le rispettive condotte,
ammonterebbe a circa £.8.000.000.000 - esclusi gli
eventuali giudizi di opposizione al passivo o di tardiva
insinuazione - nell’ipotesi di accoglimento della tesi
dell’applicabilità della differenza tra attivo
e passivo, ovvero in oltre 9.500.000.000 per la diversa
ipotesi formulata della risarcibilità dei singoli
danni derivanti dalle singole operazioni compiute in violazione
di
specifici
doveri. In ogni caso, l’ammontare del danno da evcntualmente
risarcire, risulterebbe di gran lunga superiore anche all’ammontare
delle polizze assicurative offerte in garanzia da ciascun
sindaco destinatario del provvedimento cautelare. E’
da considerare, inoltre, che, “Il periculum in mora
non deve necessariamente consistere in una situazione attuale
di depauperamento del debitore, ma è sufficiente
che la perdita si presenti come soltanto eventuale, purché
atta a giustificare il timore che la garanzia venga meno”
(Cass. civ. 1.3.75 n. 845; conf. Cass. civ. 82/2459; 76/200).
La misura adottata, pertanto, anche sotto tale ultimo profilo,
appare correttamente motivata e sorretta da sufficienti
elementi, condividendosi, per le ragioni esposte, la tesi
del primo giudice, circa la inadeguatezza dei singoli patrimoni
dei sindaci a far fronte al complessivo ammontare del credito
da tutelare.
Le
spese della presente fase cautelare, andranno liquidate
all’esito del giudizio di merito.
P.Q.M.
Il
Tribunale, definitivamente pronunciando sul reclamo proposto
da Barbato Pellegrino, Stanzione Ciro e Caiazza Domenico,
nei confronti della curatela del fallimento S. Maria la
Bruna, in persona del curatore avv. F. Mandara, avverso
l’ordinanza del Giudice Delegato dr. Francesco Paolo
Amura del 20.11.1999 così provvede:
a)
rigetta il reclamo e, per l’effetto, conferma la impugnata
ordinanza;
b)
nulla per le spese.
Manda
alla Cancelleria per la comunicazione alle patti della presente
ordinanza.
Così
deciso in Torre Annunziata, nella camera di consiglio del
24.5.2000
IL
GIUDICE RELATORE IL PRESIDENTE
dr. Francesco Abete dr. Marco Catalano
