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"DE
NUEVO A VUELTAS SOBRE LA INEFICACIA DEL DERECHO CONCURSAL
ESPAÑOL: NO SE CONSTITUYE EN UN INSTRUMENTO DE REDUCCIÓN
DE COSTES DE TRANSACCIÓN"
Por
Mª. Isabel CANDELARIO MACÍAS
Doctora en Derecho- Profesora de Derecho Mercantil,
Universidad Carlos III de Madrid, España
SUMARIO: 1.- DERECHO CONCURSAL: INSTITUCIÓN, FUNCIÓN
Y OBJETIVOS. 2.- MARCO LEGAL DE REFERENCIA. 3.- LOS DEFECTOS
ATRIBUIBLES AL DERECHO CONCURSAL ESPAÑOL VIGENTE: NECESIDAD
DE REFORMA. 4.- SOLUCIONES APORTADAS POR LOS MATERIALES PARA
LA REFORMA DE LA LEGISLACIÓN CONCURSAL DE 12 DE DICIEMBRE
DE 1995. 5.- DESARROLLO DE UN EJERCICIO MENTAL: A) ¿Qué
ocurriría si no existiese un Derecho concursal?. B)
¿Cuál es la función del Derecho concursal?.
C) ¿Cómo debe contribuir el Derecho concursal
a reducir los costes de transacción?. 6.- A MODO DE
CONCLUSION. - NOTE 7.- BIBLIOGRAFIA.
1.-DERECHO CONCURSAL: INSTITUCIÓN, FUNCIÓN Y
OBJETIVOS.
La
quiebra es una institución jurídica (incluida
dentro del Derecho concursal) que desempeña una función
distributiva del patrimonio del deudor para con sus acreedores,
en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones provocada
por su insolvencia. Al mismo tiempo, evita que con las ejecuciones
individuales cobren únicamente los acreedores más
diligentes, audaces o cercanos al deudor (1) , y se convierte
por ello en un procedimiento de ejecución colectiva-universal
del patrimonio, donde los intereses particulares y las ejecuciones
individuales se ven sustituidas por la ejecución colectiva
en la que domina el interés común de los acreedores.
Se
trata, por consiguiente, de una organización legal
y procesal de defensa colectiva de los acreedores frente a
la insolvencia del comerciante, entendida ésta como
el estado del patrimonio de una persona por el que se revela
impotente para hacer frente a las deudas que lo gravan (2)
, y que engendra una comunidad de pérdidas. En estos
casos la quiebra cumple una función de reparto equitativo
par condicio creditorum del patrimonio del deudor.
La
declaración de quiebra constituye al empresario mercantil
en una situación que altera su estatuto jurídico
y le genera unos efectos personales y patrimoniales de enorme
transcendencia. El estudio de este aspecto jurídico-sustantivo
corresponde al Derecho Mercantil (3). El Derecho concursal
es una pieza más del sistema de extinción de
las obligaciones. Una de la varias piezas predispuestas para
extinguir las obligaciones de un deudor insolvente frente
a una pluralidad de acreedores. El acentuado carácter
procedimental del Derecho concursal mercantil no debe ocultar
su identidad funcional con su homónimo civil, el concurso
de acreedores, quita y/o espera, el cual entronca, no sólo
sistemáticamente sino, en alguno de sus elementos,
explícitamente, con el régimen de extinción
de las obligaciones del Código civil (art. 1175 que
regula el pago por cesión de bienes). Es cierto que
el Derecho concursal no se pone en marcha cada vez que un
deudor es incapaz de satisfacer a sus acreedores. Pero cuando
en esas circuntancias se pone en marcha, guía la reasignación
de recursos que el ordenamiento reconoce como extintiva de
las obligaciones del deudor.
No
obstante, pese a su importancia, se ha de señalar que
nuestro Derecho concursal es la pieza más ineficiente
de cuantas componen nuestro Derecho Mercantil; la valoración
negativa de nuestro Derecho concursal está ampliamente
compartida por la doctrina (4). El problema del Derecho concursal
en general no es una cuestión que afecte sectorialmente
a una clase de ciudadanos, sino que con mayor o menor intensidad,
la crisis afecta a todos los sectores de la población
(5). Además, y de forma más concreta, pienso
que se han demostrado variados defectos en nuestro Derecho
concursal tales como: un tratamiento de la crisis de la empresa
cuando esa crisis es irreparable por la importancia de las
deudas del patrimonio, sin ninguna vía abierta de financiación;
la no existencia de un tratamiento concursal de las grandes
Sociedades Anónimas; el que se establezca una comunidad
de pérdidas técnicamente compleja e injusta,
donde la par condicio creditorum se convierte en mera utopia,
entre otros.
Creo
que convendría destacar para finalizar este epígrafe
que el Derecho concursal es una regulación que no cumple
con los objetivos y las exigencias para los que fue diseñado.
2.-MARCO
LEGAL DE REFERENCIA.
Las
normas de derecho común que regulan los procedimientos
concursales están contenidas en los cuerpos legislativos
siguientes:
-
Artículos 1.912 a 1.929 del Código Civil en
lo que se refiere al concurso de acreedores y a la solicitud
de quita y espera del deudor civil que llega a una situación
de insolvencia para atender sus débitos al tiempo del
vencimiento.
Las normas de procedimiento para estas situaciones se encuentran
en los artículos 1.130 a 1.317 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil.
-
Cuando el deudor tiene el estatuto de comerciante, y se encuentra
en situación de insolvencia provisional, puede pedir
judicialmente la situación de suspensión de
pagos, la cual se halla regulada por la Ley de Suspensión
de Pagos de 26 de julio de 1.922.
-
La situación de insolvencia definitiva, desde el punto
de vista estático que debe de reflejar el balance,
da origen a la institución de la quiebra, la cual se
regula en los artículos 874 a 941 del Código
de Comercio de 1.885 y en los artículos 1.318 a 1.396
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en sus aspectos procesales.
Igualmente son aplicables los artículos 1.017 a 1.173
del Código de Comercio de 1.892, hoy derogado, junto
a preceptos del Código de Comercio de 1.829 (1.001
y ss.).
-
Además de estas disposiciones existen otras específicas
para determinado tipo de compañías, como las
de ferrocarriles, concesionarias de obras públicas,
entidades bancarias, etc., que son leyes tan antiguas como
la de 12 de noviembre de 1.869, sobre la quiebra de las compañías
de ferrocarriles y demás obras públicas; la
de 19 de septiembre de 1.896, sobre convenios entre las compañías
de ferrocarriles y sus acreedores; la de 9 de abril de 1.904,
sobre convenios de suspensiones de pagos y quiebras de las
sociedades o empresas concesionarias de obras públicas,
y la de 2 de enero de 1.915, sobre suspensión de pagos
de compañías de ferrocarriles y demás
obras de servicio público. Con una normativa jurídica
tan antigua es muy difícil, por no decir imposible,
resolver satisfactoriamente los problemas derivados de las
situaciones de insolvencia de unas empresas que nada tienen
que ver con la de los años veinte. Así ya en
1.959 se elaboró un Anteproyecto de Ley concurso de
acreedores quedando en el recuerdo y en fechas más
cercanas el Anteproyecto de Ley concursal de 27 de junio de
1.983, que sólo se ha quedado en eso, un Anteproyecto.
Se produce una revisión de ese texto en el año
1.986, revisión importante y que, sin embargo, no es
conocida. Más reciente tenemos lo Materiales para la
reforma de la Legislación Concursal elaborada por el
Prof. Angel ROJO FERNÁNDEZ RÍO, presentada al
Ministerio de Justicia el 12 de diciembre de 1995(publicado
en el Boletín de Información del Ministerio
de Justicia. Suplemento nº.1768, que será objeto
de análisis en otro apartado de esta intervención).
3.-
LOS DEFECTOS ATRIBUIBLES AL DERECHO CONCURSAL ESPAÑOL
VIGENTE: NECESIDAD DE REFORMA
La
inadaptación de la anticuada legislación concursal
a las exigencias de la vida económica de nuestro país,
no puede menos que hacernos reconocer que la modificación
del Derecho concursal no admite mucha más espera. A
las evidentes deficiencias técnicas de la regulación
positiva, se agrega la inseguridad en torno a las fuentes
normativas que regulan la materia; se presenta así
un complicado problema de vigencias que genera la falta de
sincronía en la sucesiva promulgación de los
textos legales en los que se contiene el Derecho material
y procesal de quiebras. Ante este defecto de dispersión
del Derecho de quiebras, se hace necesaria su reforma (6).
Hay
que añadir otros defectos de no escasa identidad, como
son la falta de coordinación entre las varias leyes,
la falta de una adecuada jurisprudencia sobre las mismas,
y la ausencia de un verdadero y completo cuerpo de doctrina
entre nosotros (7). En mi opinión, lo expuesto hasta
ahora es suficientemente relevante para servir de justificación
a cualquier petición de un nuevo ordenamiento jurídico
concursal.
Los
problemas a evaluar son: la dispersión normativa, la
confusión generalizada en la solución de los
problemas y su divorcio con la nueva filosofía y los
nuevos hechos que se están produciendo al margen de
sus esquemas. En efecto, el procedimiento concursal estaba-
y sigue estando- regulado por disposiciones arcaicas, confusas
y que responden a situaciones de hecho y a presupuestos ideológicos
completamente diversos. Se ha hablado de la quiebra de la
quiebra en el sentido de que el procedimiento de quiebra tendente
a la liquidación del patrimonio del deudor es inaplicable
en muchos supuestos. En la práctica, el Derecho Concursal
viene a ser considerado entre los juristas como anacrónico,
insuficiente, inservible y, por tanto, perjudicial para la
Nación (8).
Sin
embargo, las críticas que se hacen al Derecho concursal
español soslayan buena parte del debate en torno a
cómo debería funcionar ese Derecho, lo cual
considero que es lo más importante.
No
es de extrañar que la doctrina española haya
adoptado una actitud extremadamente crítica, al poner
de relieve un amplio conjunto de graves y manifiestos vicios
de fondo y forma del Derecho concursal, que como se ha expuesto
se ha convertido en un instrumento radicalmente inadecuado
para satisfacer los intereses sociales a cuya tutela debería
estar preordenado (9).
Con
carácter general, y sintetizando ideas sobre el Derecho
concursal, se ha denunciado su arcaicismo y se ha advertido
su descoordinación, como los dos grandes problemas
a solventar. El origen de tales problemas es producto de la
génesis particular de las normas vigentes, que provoca
la intercalación de disposiciones del Código
de comercio de 1829 en el de 1885, en virtud de la llamada
al primero que se contiene en la Ley de Enjuiciamiento Civil
de 1881. En este sentido se ha dicho gráficamente que
el estado actual de la legislación concursal es la
de un crucigrama legislativo, y que el legislador histórico,
"al haber despreciado(...) las exigencias cronológicas
concordantes con las relaciones de Derecho general a Derecho
especial y de Derecho material a Derecho adjetivo", nos
ha arrojado a "una situación jerárquica
de fuentes que chirría" (10). Frente a estas críticas
se han formulado planteamientos en el sentido de que la antigüedad
puede ser corregida en cuanto que el art. 3.1 del C.c. proporciona
unas herramientas adecuadas para atenuar sus efectos negativos
y, por otra parte, en lo referente a la inadaptación
de este Derecho a las condiciones económicas actuales
y por ello se señala por algunos autores como GIRON
que existe toda una serie de criterios interpretativos para
hacer desaparecer ese desfase con la realidad.
Independientemente
de que el art. 3.1 del C.c. constituya de hecho un paliativo
a la actual situación, no es menos cierto que el Derecho
concursal vigente no satisface las exigencias de nuestro tiempo.
Este desfase del Derecho concursal con respecto a la realidad
que pretende regular es derivado de su antigüedad, su
carácter confuso, inseguro y, a veces, contradictorio.
La
regulación concursal presenta con excesiva frecuencia
rasgos, no ya de vejez,-lo que no siempre puede ser considerado
en el terreno jurídico como un defecto-, sino de arcaicismo
o anacronismo, de fosilización o de esclerotización,
de imposibilidad de seguir o acomodarse a las nuevas exigencias
determinadas por el cambio de las circunstancias sociales
(11).
La
adaptación a las nuevas exigencias del momento conlleva
el salvaguardar, en los casos en que esto sea económicamente
conveniente, la pervivencia de la empresa y evitar su liquidación.
Ante esto, en la práctica, como señala VERDERA,
se ha acudido a un "creciente arsenal de técnicas
desde las moratorias clásicas a las técnicas
de subvención pura y simple"(12).
En
consecuencia, no se ha producido un ajuste de los artículos
del Código de comercio a la situación económica,
en gran medida, "debido a que ha sido una situación
coyuntural la que fijaba la necesidad para el legislador de
dotación de una solución puntual y concreta
para el caso que lo requería y que, por diversos motivos,
se sustraía de la norma general" (13). Esto me
hace afirmar que el Derecho concursal ha sido utilizado de
manera residual, puesto que se han utilizado medidas excepcionales
de intervención por parte de la Administración.
Por
otra parte, un análisis de carácter jurídico-económico
evidencia que el Derecho concursal vigente no da soluciones
eficientes y genera altos costes en su aplicación.
Asimismo, su actuación práctica se lleva a efecto
en un proceso extremadamente complejo, temporalmente amplio
y económicamente costoso, lo cual tiene suma importancia,
tanto por el aspecto cuantitativo de los capitales afectados
(pudiera estar infrautilizando los valores patrimoniales ligados
a la empresa), como por el de las personas sobre las que incide,
por la destrucción de empleo que suelen llevar aparejada
(generando toda suerte de costes evitables).
En
la XIV Conferencia de Ministros europeos de Justicia (14)
se planteaba si el Derecho tradicional de quiebra, entendido
en sentido amplio es todavía una institución
adecuada a las necesidades de nuestro tiempo, o pertenece
ya al museo de las instituciones jurídicas desusadas
o moribundas.
Considero
de suma importancia este planteamiento toda vez que hace reflexionar
acerca de si el Derecho concursal, en los elementos esenciales
con los cuales fue concebida inicialmente, mantiene o no su
vigencia en los momentos actuales. ¿A qué se
espera, pues, para poner término a estos problemas
de deficiencia técnica mediante la redacción
de una Ley de obligado cumplimiento?. La respuesta a este
interrogante podría estar en la existencia de numerosos
intereses-entidades financieras, acreedores superprivilegiados,
incluso la Hacienda Pública- que presionan a favor
de la situación actual por ser más segura, en
cuanto conocida, pese a los graves defectos. Considero que
tal objeción no es totalmente válida, pues hay
también otros intereses importantes a tener en cuenta
que se ven dañados por la caótica situación
actual.
Aunque
el empeño no esté exento de dificultades y oposición,
resulta imperiosa la necesidad de remozar textos inadaptados
a una realidad social viva y cambiante, urgentemente necesitada
de normación. La experiencia parece demostrarnos que
para llevar adelante esta reforma es menester proceder con
mucha cautela, no sólo para despertar la menor resistencia
posible, sino para mantener aquello que hay de válido
en las normas que se pretenden transformar.
Por
ello el legislador deberá actuar con rigor, pues sabemos
que se han realizado reformas ocasionales sobre la materia,
que lejos de mejorarla, han contribuido a acrecentar la confusión.
En
suma, la lección que se obtiene es la siguiente: la
necesaria y urgente reforma del Derecho concursal para satisfacer
una aspiración largamente sentida en España.
Cuando el Derecho no sirve como instrumento de justicia su
reforma se impone. En esa permanente adecuación de
las normas jurídicas a una realidad social siempre
cambiante, hay momentos en que sistemas e instituciones periclitan
y tienen que ser sustituidas por otras nuevas, acordes con
las exigencias de la comunidad (15). Esta idea se reafirma
en los propios preceptos de la Constitución económica
que protegen intereses contra los cuales, en ocasiones, atenta
la actual legislación concursal, por ejemplo, contra
el progreso social y económico dentro de un marco de
una política de estabilidad económica, entre
otros.
En
mi opinión y derivado de la deficiente regulación
concursal (arcaicismo, dispersión, inadecuación,
etc.) se hace imprenscindible la nueva normativa, con la finalidad
de reorientar el Derecho concursal y lograr un cuerpo legal
coherente, que facilite su utilización eficaz por parte
de sus destinatarios más directos y su adecuada aplicación
por los tribunales de justicia. Todo ello contribuirá
a solidificar la idea de justicia y eficacia que debe presidir
todo ordenamiento jurídico.
4.-SOLUCIONES
APORTADAS POR LOS MATERIALES PARA LA REFORMA DE LA LEGISLACIÓN
CONCURSAL DE 12 DE DICIEMBRE DE 1995.
A
los problemas expuestos se ha dado como solución más
reciente la elaboración de los Materiales para la reforma
de la legislación concursal publicada en el suplemento
al Boletín de información del Ministerio de
Justicia e Interior. Nº.1768 (16) . Corresponde aquí
resaltar las líneas directrices configuradoras de estos
Materiales:
1.-Según
la Exposición de Motivos del texto aludido "se
intenta encontrar un punto de equilibrio entre las concepciones
clásicas y las concepciones modernas acerca de lo que
debe ser la legislación concursal, de modo tal que,
sin perder el norte de la satisfacción de los acreedores
como finalidad primordial de los institutos concursales (17),
se ofrezca la posibilidad de llegar a los oportunos convenios
de continuación, adoptados con las debidas garantías,
cualquiera que haya sido la conducta del deudor" (18).
Independientemente de que este texto sea o no la futura reforma
de nuestro Derecho Concursal, es un texto que nos sirve como
referencia desde un plano valorativo y de política
legislativa, puesto que contundente es la opinión de
su autor el Prof. ROJO al dar solución al controvertido
tema de mantener o no la empresa del deudor una vez que ha
llegado a la situación de insolvencia. En este sentido,
la Exposición de Motivos enuncia que naturalmente no
se puede pretender que la legislación concursal cumpla
función de taumaturgo, convirtiendo en prósperas
empresas inviables (19).
Cierto
que la legislación concursal no tiene por misión
realizar prodigios y/o milagros de saneamiento de empresas
inviables. Sin embargo, no debe menospreciarse la posibilidad
de considerar el saneamiento como una vía de satisfacción
de los acreedores -por supuesto- condicionada a criterios
de índole económica que puedan viabilizar su
continuidad y, en consecuencia, su conservación.
2.-En
los Materiales para la reforma (en adelante MR) se reglamenta
por un lado, el convenio y el procedimiento de "suspensión
de pagos" -con nuevas modificaciones-, como medios encaminados
a permitir la continuidad de la actividad empresarial de aquellas
empresas que sean viables y, de otro, la liquidación
por medio del concurso para aquellas empresas inviables.
Se
comprende, por tanto, que se configure bajo la denominación
de concurso de acreedores (20), tanto la institución
de la quiebra y, en cierta medida, la suspensión de
pagos tal y como se concibe por la Ley de 26 de julio de 1922,
como medios liquidatorios del patrimonio del deudor insolvente.
Se presenta, por otro lado, la "suspensión de
pagos" junto con los convenios como los instrumentos
que permiten la continuación de la actividad empresarial.
Luego, como se infiere de la redacción se establece
una dualidad (21) de tratamientos dependiendo del propósito
encomendado.
3.-Otra
de las consideraciones que se deducen de la interpretación
de los MR es el querer establecer una unidad legal y unidad
de disciplina (22) que supere la dualidad de procedimientos
(concurso de acreedores, quita y espera en relación
a la quiebra y suspensión de pagos respectivamente)
y que conllevará de manera ineludible una simplificación
de los trámites procedimentales.
4.-En
lo que se refiere al tratamiento que recibe el deudor, es
a éste a quién corresponde elegir especialmente
entre continuación y liquidación. Se deduce
de aquí el planteamiento que distingue entre empresa
y su titular (23). Esto significa la adopción de la
llamada doctrina de la separación entre el hombre y
la empresa, de modo que la conservación o liquidación
de la empresa no se hace depender de la conducta del deudor
sino de su situación económica objetiva.
5.-La
calificación del concurso se divide en fortuita y culpable
lo que implica que desaparece la calificación de fraudulenta
(24). En este contexto se presenta como novedad los efectos
de la sentencia de calificación y rehabilitación
del deudor.
6.-En
cuanto al presupuesto objetivo de apertura de los procedimientos,
existe una preocupación por parte del prelegislador
de anticipar temporalmente el concurso y ello se manifiesta
a través de técnicas directas consistentes en
una redefinición del presupuesto objetivo del concurso,
mientras que las técnicas indirectas consisten en el
ofrecimiento de diversos incentivos para que tanto el deudor
como los acreedores soliciten la apertura del concurso (25).
Estos incentivos se resumen, por un lado, en dar un trato
privilegiado al crédito del acreedor instante, de tal
suerte que será nombrado Síndico del concurso
(art.292). Además, con estas ventajas se pretenden
que el acreedor instante reciba una justa compensanción
a su diligencia o, indirectamente, favorecer la apertura temprana
del concurso. De otro lado, está el hecho de que el
deudor, quien posee una mayor información, tiene el
deber de solicitar la apertura del concurso.
Precisamente, como consecuencia de la finalidad perseguida
por la Propuesta que es abrir cuanto antes el procedimiento,
el concepto de insolvencia (26) resulta ambiguo y excesivamente
amplio (27).
7.-En
lo que concierne a los órganos del concurso hay que
hacer notar:
a)
el órgano jurisdiccional tiene atribuidas amplias facultades
de manera exclusiva y excluyente para el conocimiento del
procedimiento concursal. Así, determinadas funciones
que antes estaban dispersas, con la consiguiente dilación
que conllevaba su conocimiento por otros órdenes jurisdiccionales,
ahora se vienen a unificar. En efecto, cabe indicar que el
Juez tiene conferida la facultad de condenar a los responsables
(administradores) a la cobertura de todo o parte del déficit
patrimonial, cobertura que conlleva la adopción de
determinadas medidas precautorias, incluso, antes del inicio
del proceso. A nuestro parecer, la especialización
del Juez es el paso previo para un mejor tratamiento del procedimiento
concursal, que requiere además un cambio de mentalidad
por parte de los miembros de la Judicatura (28). En este extremo,
soy de la opinión que el Juez es quien debe garantizar
la regularidad del proceso en todas sus fases, para que la
función de supervisión desarrollada por éste
sea eficaz. La Propuesta parte de la necesidad de concentrar
y especializar los órganos judiciales encargados de
tramitar los procedimientos concursales. Es una solución
a mi parecer acertada, la concentración de los juzgados
de lo concursal, y la dedicación preferente de sus
titulares a la tramitación y resolución de concursos
permitiría la obligada especialización de los
jueces, puesto que los problemas que surgen en estos procedimientos
presentan diferencias y peculiaridades propias que afectan
a otras ramas del Ordenamiento jurídico.
b)
Especial mérito de la Propuesta de Anteproyecto es
el intentar delimitar de manera más precisa la composición
de la Sindicatura y de la Intervención (29) por la
especial importancia que asumen éstos en los procedimientos
concursales y evitar con ello posibles fraudes en la designación
y actuación de estos órganos.
8.-Siguiendo
con la explicación, también, nos parece loable
como se apunta en la Exposición de Motivos que se establezcan
soluciones respecto a las reiteradas peticiones de reducción
de privilegios y en esto se ha visto enriquecida la Propuesta
por lo ofrecido en el Derecho comparado, especialmente, en
el Derecho portugués, cuya novedad es el introducir
en el régimen jurídico de la quiebra la equiparación,
durante el procedimiento, de los titulares de créditos
privilegiados (Estado, Hacienda, Seguridad Social, entre otros)
al de los acreedores ordinarios. Esta equiparación
tiende básicamente a incentivar y propiciar la participación
activa de los acreedores en el procedimiento de quiebra, con
independencia de su condición (ordinarios u privilegiados)(30).
Del
mismo modo, nos parece conveniente la clasificación
que realiza la Propuesta de Anteproyecto en tres grandes categorías
de acreedores: acreedores privilegiados, acreedores ordinarios
y acreedores legalmente postergados(31) , puesto que con ello
se flexibilizan los trámites en las operaciones de
reconocimiento, graduación y posterior cobro de sus
créditos.
9.-a)
Por lo que respecta a la continuación de la actividad
empresarial está reservada para aquellos deudores que
estén en condiciones de conseguir un convenio o concordato
de moderada espera. De hecho, el convenio puede acompañarse
de un plan de continuación (32). Simplemente se ha
de anotar en este punto que no parece adecuado el querer limitar
el convenio a la simple espera. Frecuentemente, ello perjudica
al deudor porque la sola espera no es solución a sus
problemas, y tampoco resulta conveniente para los acreedores
porque abandona en las solas manos del deudor la dirección
de la empresa.
b) En este orden y en lo tocante a la "suspensión
de pagos"(33) es preciso señalar los siguientes
aspectos:
Primero,
ésta se concibe con un alto grado de "desjudicialización"
y como un auténtico beneficio al que sólo pueden
acogerse aquellos deudores (art.270) que cumplan una serie
de requisitos substantivos, documentales, formales y procedimentales
(art.211 y 272) (34). Adicionalmente, estos deudores deben
encontrarse en una situación en la que todavía
no hayan incumplido las obligaciones contraídas y aquéllos
cuyos incumplimientos no sean globalmente significativos (35).
Segundo,
en lo que concierne a los órganos intervinientes se
atribuyen funciones importantes a los Notarios y al Registrador
Mercantil(36) y, lo mismo ocurre con el Auditor(37) como profesionales
de los cuales depende el buen éxito de la aplicación
práctica de este procedimiento.
Tercero,
en lo tocante a los trámites procedimentales delimitados
por la nueva "suspensión de pagos" son más
flexibles, por ejemplo, la adhesión a la propuesta
del convenio puede realizarse ante el Registrador Mercantil,
o bien mediante escritura pública. En el mismo acto
ante el Notario la empresa deudora debe ofrecer a los acreedores
el pago de las deudas en un tiempo máximo de tres años,
sin consideraciones de otro género(38) . Posteriormente,
se controlará por el Registrador Mercantil el desarrollo
de los efectos derivados del procedimiento de "suspensión
de pagos". En esta misma línea se regula de manera
detallada y con criterios especiales la suspensión
de pagos consecutiva. Criterios tales como el no cumplimiento
del convenio o la no concurrencia de las adhesiones necesarias
derivará en la apertura del concurso.
10.-
En base a todo lo expuesto en las líneas precedentes
hay que concluir con lo que sigue: se establece un equilibrio
en los intereses presentes en el procedimiento concursal.
En efecto, me parece fundamental el planteamiento que abona
que la satisfacción de los acreedores es el objetivo
prioritario del procedimiento concursal tal y como se desprende
tanto de la Exposición de Motivos como del articulado
de los MR, en lo cual se aleja, en buena medida, de las consideraciones
que contempla al respecto el Anteproyecto de 1983 (defensa
de intereses públicos).
Ahora
bien, mi pregunta es: ¿las líneas comentadas
son suficientes para solventar muchos de los defectos supra
tratados?. Corresponde a continuación realizar un ejercicio
mental que nos dé pautas para observar si los Materiales
examinados son aceptables o se requiere la consideración
de otros matices que no se han tenido en cuenta.
5.- DESARROLLO DE UN EJERCICIO MENTAL.***( NOTA ACLARATORIA.-
El punto número 5 de este artículo ha sido redactado
y elaborado no teniendo en consideración una
publicación previa que se adjunta a esta nota aclaratoria,
y que por error
en las fuentes previas no se ha incluido, ni citado al autor
Huáscar Ezcurra
en el diseño original del artículo. De ahí
que ahora venga a considerarse y
publicarse el documento sobre el que se ha tomado en gran
parte el contenido
del punto 5).
Presentado
el estado de la cuestión, esto es, la situación
de nuestro Derecho concursal y la alternativa (más
reciente) ofrecida para solventar los problemas que de esta
normativa se derivan. A partir de aquí, pretendemos
investigar el fenómeno y reformular una serie de preguntas
para saber:
A)
¿Qué ocurriría si no existiese un Derecho
concursal?.
B) ¿Cuál es la función del Derecho concursal?.
C) ¿Cómo debe contribuir el Derecho concursal
a reducir los costes de transacción?.
A)
¿Qué ocurriría si no existiese un Derecho
concursal?
1.
Presentación del método.
Con
el objeto de encontrarnos en aptitud de visualizar con claridad
cuáles son las principales funciones del Derecho concursal,
resulta ser un ejercicio muy eficaz el imaginarnos por un
momento qué ocurriría si es que dicho Derecho
no existiera.
Si
de pronto, después de este ejercicio imaginario, concluimos
que no ocurriría absolutamente nada, es decir, no logramos
identificar ningún problema con motivo de la falta
de regulación del tema, habrá que aceptar que
el Derecho concursal no tiene justificación real, que
es en realidad una normativa que no cumple función
social alguna, y que entonces su existencia responde quizá
a algún tipo de tradición jurídica.
En
cambio, si luego de nuestro ejercicio identificamos una serie
de problemas generados justamente con motivo de la inexistencia
de un régimen como el concursal, será sencillo
concluir cuáles son los problemas que un régimen
como el referido está llamado a resolver y, a partir
de ello, cuál es la función social del régimen.
2.
Inicio del ejercicio.
Nos
encontramos ante el caso de una empresa del ramo textil de
la Comunidad catalana que concentra el 80% de esta Comunidad
Autónoma y que con motivo del desarrollo de sus actividades
en Barcelona y provincia brinda trabajo a más de 1200
familias. De pronto, después de largos años
de bonanza económica, la empresa empieza a ver peligrosamente
incrementados sus pasivos y resulta que el negocio ya no es
tan rentable como lo era antes. Ello, principalmente, con
motivo de la competencia del sector textil gallego unido a
la moda. El panorama es pues el de una empresa cuyos activos
ya no son suficientes para asumir el pago de sus obligaciones,
esto es, sus activos son tres veces inferiores a su pasivo.
2.1.
"Carrera" por cobrar primero.
Con
motivo de la falta de pago de las obligaciones que la empresa
contrajo con el sector financiero, las entidades financieras
adquieren consciencia del problema que enfrenta uno de sus
principales clientes y comparten dicha información.
En ese sentido, instruyen a sus departamentos legales a fin
de que inicien las acciones legales pertinentes a fin de procurar
la pronta recuperación de sus créditos. Asimismo,
la Agencia Tributaria inicia procesos coactivos contra la
empresa, y logra embargar algunos de sus locales.
Todo
lo anterior genera que las dificultades que enfrenta la empresa
para asumir el pago de sus obligaciones se hagan públicas
a través de la información que manejan las entidades
financieras y de algunas notas de prensa que aparecen en relación
a los embargos realizados por la Agencia Tributaria.
En
este contexto, hecha publica la situación de desbalance
de la empresa en cuestión, se genera entre sus acreedores
una incertidumbre en relación a si la empresa les pagará
finalmente o no y, por ello, se desata entre todos ellos una
especie de "carrera" por cobrar primero, en la que
todos procuran ejecutar el patrimonio de su deudor y cobrar
lo antes que sea posible.
2.2.
Los procesos de ejecución ordinaria devienen en ineficaces
e injustos.
Del
universo de acreedores de la empresa de nuestro ejemplo, son
los acreedores financieros y tributarios los que sin duda
cuentan con los mayores recursos legales y económicos
y, además, se encuentran mejor asesorados como para
iniciar antes que los demás acreedores sus respectivos
procesos de ejecución y, de esa forma, sacarle mejor
provecho al ya reducido patrimonio de su deudor.
En
cambio, los acreedores laborales, quienes tienen en juego
no sólo el pago de sus créditos por concepto
de remuneraciones y beneficios sociales, sino además
sus puestos de trabajo, no cuentan con los recursos ni la
asesoría necesarios como para iniciar procesos frente
a su deudor a fin de procurar algún nivel de recuperación
de sus créditos. De igual forma, los proveedores de
la empresa quizá no cuenten con los medios necesarios
como para lograr algún nivel de recuperación
de sus acreencias por la vía de los procesos de ejecución
ordinaria. En esta línea, ante la falta de un marco
legal que regule estas situaciones de crisis que imposibilitan
el pago de las obligaciones de forma ordenada y equitativa,
los procesos de ejecución ordinaria aparecen como la
única alternativa. Empero, el panorama descrito líneas
arriba refleja que los procesos de ejecución ordinaria
devienen en ineficientes e injustos en casos en los cuales
los activos de la empresa en crisis resultan ser escasos para
asumir el pago de todas las obligaciones, toda vez que finalmente
sólo lograrán cobrar los acreedores que cuenten
con los mayores recursos y la mejor asesoría, quedando
los demás acreedores desprovistos de una vía
adecuada para el tratamiento de su problema.
2.3.
"Canibalización" del patrimonio de empresas
viables.
Todo
lo anterior trae a su vez como consecuencia que quizá
los principales activos de la empresa de nuestro ejemplo sean
ejecutados por sus acreedores. De esa forma, por ejecución
de la Agencia Tributaria se perderá la planta principal
de la empresa ubicada en Barcelona ciudad. Asimismo, la maquinaria
más importante de la empresa se distribuirá
entre sus principales acreedores financieros. En conclusión,
el inevitable resultado de nuestra llamada "carrera"
por cobrar primero, será que los principales activos
de la empresa terminarán siendo "canibalizados"
por los acreedores de mayores recursos.
Debe
observarse que los acreedores que decidieron iniciar un proceso
de ejecución del patrimonio de la empresa, lo hicieron
en el entendido de que esa era la vía más conveniente
para la recuperación de su crédito, toda vez
que de no iniciar dichas acciones lo más pronto que
les fuera posible, se enfrentaban al riesgo de que finalmente
el reducido patrimonio existente fuera a parar a manos de
los demás acreedores de la empresa; es decir, al riesgo
de quedar en los últimos lugares de la "carrera"
y no cobrar absolutamente nada.
De
lo anterior se desprende que ante la inexistencia de un marco
legal especial que regule situaciones de crisis como la descrita,
los acreedores no tienen los incentivos como para efectuar
un análisis de viabilidad económica de la empresa,
porque ello de poco les sirve para la mejor recuperación
de sus créditos, en un escenario en el que se debe
actuar rápido procurando la ejecución del patrimonio
del deudor en la vía de ejecución individual
o, caso contrario, resignarse a no cobrar.
En
ese sentido, la empresa de nuestro ejemplo quizá se
vea obligada a salir del mercado por la rápida "canibalización"
de su patrimonio, a pesar de que quizá era una empresa
con viabilidad económica que sólo enfrentaba
un problema de iliquidez temporal, generada como consecuencia
de la coyuntura especial que trajo consigo la competencia
y que, para salir de la crisis, sólo requería
de una reprogramación de los plazos de pago de sus
obligaciones u otra serie de consideraciones. Con ello, se
producirá la pérdida de toda la inversión
productiva realizada en dicha empresa y, lo que es más
grave aún, la pérdida de 1200 puestos de trabajo,
que eran el sustento principal de igual número de familias.
2.4.
Dificultades para la negociación: elevados costes de
transacción.
En
un escenario como el descrito, en el cual el deudor se enfrenta
cada día al inicio de un nuevo proceso de ejecución
contra su patrimonio o a un embargo sobre algún importante
activo de la empresa, resulta bastante complicado, -por decir
lo menos-, que la empresa en crisis logre convencer a sus
acreedores de su viabilidad económica y logre ponerse
de acuerdo con ellos en una reprogramación de los plazos
de pago de sus obligaciones, por ejemplo.
Del mismo modo, en el caso de que el deudor fuera consciente
de la inviabilidad de la empresa, resulta muy complicado que
en un marco como el relatado los acreedores se pongan de acuerdo
con él en una forma de liquidación de los activos
de la empresa que resulte ser equitativa, de bajo coste y
que se desarrolle en tiempo reducido.
¿Cómo
podría el deudor convencer a uno de sus acreedores
que será posible pagar su crédito con los recursos
que se obtengan como consecuencia de la continuacón
de las actividades de la empresa, si le concede un plazo mayor,
cuando siempre existe el riesgo de que los demás acreedores
ejecuten y extingan su reducido patrimonio?. ¿Cómo
podría tener credibilidad frente a sus acreedores un
deudor que no puede garantizar que el patrimonio de su empresa
no será ejecutado por algún otro acreedor?.
¿Cómo, en dichas circunstancias, podría
el propio deudor estar seguro de que el plan de salvamento
de su empresa será exitoso, si siempre existe la posibilidad
de que algún acreedor, al que quizá no logró
convencer de las bondades de su planteamiento, decida ejecutar
el principal local en la que la empresa desarrolla sus actividades
o ejecutar alguna maquinaria que resulta imprenscindible para
que la empresa continúe funcionando?.
En
circunstancias como la mencionada, y de ser el caso que no
exista un instrumento legal previsto para estas situaciones,
las dificultades de negociación o costes de transacción
(39) existentes son bastantes elevados y defintivamente complican
la posibilidad de arribar a un acuerdo que resulte mejor para
todos los acreedores, el deudor y la sociedad, en términos
generales.
Los
costes de transacción en este tipo de casos se generan,
principalmente, por las dificultades propias de reunir a todas
las partes involucradas en el problema (en este caso, los
costes de reunir a los acreedores), los costes de determinar
el derecho que en la negociación le asiste a cada acreedor
involucrado, los costes derivados de no tener claridad sobre
las posibles alternativas de acuerdo, los costes de acceder
a la información necesaria sobre la real situación
de la empresa que permita a los acreedores tomar una decisión
eficiente, los costes de requerir el consentimiento de todas
las partes involucradas para lograr un acuerdo, los costes
generados por la incertidumbre existente acerca de la intangibilidad
del patrimonio del deudor en crisis, entre otros (40).
Así
las cosas, considero que uno de los principales problemas
que se presentan ante la falta de una regulación especial
en estos casos de crisis empresarial que dificultan el pago
de las obligaciones asumidas, es que los costes de transacción
se elevan substancialmente y, con ello, se dificulta la posibilidad
de que las empresas viables se mantengan en el mercado a través
de un acuerdo de refinanciación de sus obligaciones
o que, las empresas inviables salgan del mercado a bajo coste
y en tiempo reducido.
2.5.
Quiebras en cadena.
La
empresa de nuestro ejemplo, como se recordará, concentra
el 80% del mercado textil en Cataluña. En ese sentido,
como toda empresa de magnitudes importantes, en el desarrollo
de sus actividades tiene relación con muchos otros
agentes económicos, principalmente clientes y proveedores.
Así,
la empresa en cuestión tiene una cartera de clientes
importantes en la capital y en provincias, los mismos que
para el desarrollo de sus actividades económicas requieren
de los productos que ésta les provee. Por otro lado,
la empresa en crisis de nuestro ejemplo, tiene a su vez un
importante número de empresas que la proveen de los
insumos necesarios para el desarrollo de su proceso productivo,
como el algodón requerido para sus tejidos, los tintes
imprenscindibles para sus telas, las envolturas necesarias
para sus productos, entre otros.
De
las acciones comerciales existentes entre la empresa textil
en crisis, sus clientes y sus proveedores, se desprende que
cuando la empresa textil ingresa a una crisis económica
que la obliga a salir del mercado, su salida del mercado puede
afectar gravemente la situación económica de
sus cliente y proveedores. Sus clientes, por ejemplo, puede
que ingresen también en un situación de insolvencia
empresarial, al dejar de contar en el mercado con uno de sus
principales proveedores de insumos para el desarrollo de sus
actividades económicas. Quizá, ante la falta
de un proveedor de insumos a nivel local, se tendrán
que ver obligados a analizar la posibilidad de recurrir a
insumos extranjeros, los mismos que, eventualmente, por los
costes propios del transporte, por ejemplo, terminen resultando
demasiado costosos como para continuar desarrollando el mismo
negocio.
De
otro lado, en cuanto a los proveedores de la empresa textil,
puede que éstos, cuando su cliente principal enfrenta
una crisis económica como la descrita, enfrenten no
sólo el riesgo de perder los créditos que se
mantienen impagados, sino que, además, enfrenten el
riesgo de perder a su principal cliente, de ser el caso que
éste termine saliendo del mercado como consecuencia
de la "canibalización" de su patrimonio.
De esta forma, a falta de una regulación específica
para el tema de la insolvencia empresarial, el problema que
en un comienzo podía ser sólo de los acreedores
a los que no se les paga y del deudor que no podía
pagarles, puede resultar en un problema mucho mayor, si es
que las empresas que se encontraban en relación con
la empresa textil que entró en crisis, se ven enfrentadas
también a una situación de insolvencia generada
con motivo de la salida del mercado de su principal cliente
o proveedor, según el caso.
En
consecuencia, el panorama descrito más arriba expuesto
puede terminar generando las denominadas "quiebras en
cascada", afectándose no sólo una empresa
y sus acreedores, sino todo un sector de la actividad económica,
con los elevados costos sociales que ello representa.
2.6.
Generación de mercados poco competitivos.
Finalmente,
el panorama aparece aún más sombrío si
observamos la afectación que en el mercado pueden generar
las quiebras en cadena. En efecto, cuando una empresa o un
grupo de empresas de un determinado sector de la actividad
económica se ven obligadas a salir del mercado con
motivo de una situación de insolvencia, ello afecta
necesariamente a los consumidores de los productos o servicios
que éstas proveían al mercado, quienes como
consecuencia de ello, pueden ver substancialmente reducidas
las opciones que les ofrece el mercado, con el efecto que
ello puede representar en la calidad y el precio de los productos
o servicios afectados.
En
esta línea, de concretarse una quiebra en cadena que
afecte todo un sector de la actividad económica, puede
que en el mercado solamente queden una o dos empresas dedicadas
a esa actividad, reduciéndose con ello la competencia
interna por ofrecer a los consumidores productos o servicios
que sean cada vez de menores precios y mejor calidad. Las
quiebras en cadena, en consecuencia, pueden tener como peligroso
desenlace, la generación de mercados monopólicos
que sean proclives a abusar de su posición de dominio,
perjudicando con ello las legítimas expectativas de
los consumidores.
B)
¿Cuál es la función del Derecho concursal?.
1.
Conclusiones del ejercicio efectuado.
A
partir del ejercicio efectuado en el apartado A), podemos
ahora visualizar con claridad que los principales problemas
que pueden presentarse ante la falta de una regulación
del tema de insolvencia empresarial son los siguientes: (i)
al hacerse pública la situación de escasez existente
que motiva que el deudor enfrente dificultades para afrontar
el pago de sus obligaciones, se desata entre sus acreedores
una "carrera" por cobrar primero; (ii) dicha "carrera"
deja en evidencia que los procesos de ejecución ordinaria
devienen en ineficaces e injustos, pues a través de
dicho mecanismo de cobro sólo podrán cobrar
los acreedores de mayores recursos; (iii) todo lo anterior
tiene como desenlace inevitable la "canibalización"
del patrimonio de la empresa insolvente, la misma que se verá
obligada a salir del mercado sin que se haya efectuado previamente
un análisis de la viabilidad económica; (iv)
con ello, se producirá la pérdida de la inversión
productiva realizada y la pérdida de los puestos de
trabajo involucrados; (v) todo este panorama tendrá
como escenario un ambiente en el que los costes de transacción
(41) existentes hacen imposible que el deudor y sus acreedores
se pongan de acuerdo en una salida negociada de la crisis,
ya sea a través de una refinanciación de los
pasivos de la empresa o a través de la liquidación
ordinada de sus activos, según sea el caso; (vi) el
panorama puede aparecer aún más sombrío
si por las magnitudes de la empresa que ingresa a insolvencia
se desata una quiebra en cadena que afecte a un determinado
sector de la actividad económica; y, finalmente, (vii)
se puede afectar la competencia interna si por las quiebras
en cadena ocurridas se generan mercados monopólicos
proclives a abusar de su posición dominante en el mercado.
Habiendo
indentificado los principales problemas que puede generar
la falta de una regulación especial para el tema de
la insolvencia empresarial, resulta ahora una tarea más
sencilla establecer cuál es la función social
que corresponde al Derecho concursal.
En
mi opinión, de lo anterior se desprende que el Derecho
concursal está llamado a constituirse en un instrumento
que sea capaz de brindar a un deudor que enfrenta dificultades
para asumir el pago de sus obligaciones y a sus acreedores,
la posibilidad de proteger el escaso patrimonio existente
de eventuales intentos de ejecuciones individuales y, con
ello, propiciar un ambiente favorable para la negociación
que, reduciendo los costos de transacción existentes,
posibilite que sean los acreedores, principales perjudicados
con la crisis del deudor insolvente, los que colectivamente
decidan qué resulta más conveniente para la
pronta recuperación de sus créditos.
En
este sentido, considero que el Derecho concursal debe construirse
en un instrumento idóneo para: (i) evitar la "canibalización"
del patrimonio de empresas insolventes; (ii) generar un ambiente
favorable para la negociación, en el que se reconozcan
los legítimos intereses de los acreedores y se respete
el principio de igualdad; y, de esa forma, (iii) contribuir
a que se conserven en el mercado aquellas empresas que a juicio
de los acreedores demuestren viabilidad económica o,
caso contrario, salgan del mercado en forma ordenada aquellas
empresas que no demuestren tal viabilidad.
2.
Fundamentalmente, un instrumento de reducción de costes
de transacción.
Para
que los objetivos desarrollados en el punto anterior puedan
concretarse, considero que el Derecho concursal debe constituirse
en un instrumento eficaz que posibilite la reducción
de los costes de transacción que se generan como consecuencia
de una situación de insolvencia empresarial (42). Como
se mencionó anteriormente, los costes de transacción
en este tipo de asuntos se generan, principalmente, por lo
siguiente: (i) los costes generados por la incertidumbre existente
acerca de la intangibilidad del patrimonio del deudor en crisis;
(ii) los costes de reunir a los acreedores afectados por el
problema; (iii) los costes de determinar el derecho que le
asiste a cada acreedor involucrado; (iv) los costes derivados
de no tener claridad sobre las posibles alternativas de acuerdo;
(v) los costes de acceder a la información necesaria;
y, (vi) los costes de requerir del consentimiento de todas
las partes involucradas para lograr un acuerdo.
En
este marco, soy de la opinión que si el Derecho concursal
contiene disposiciones que contribuyan a reducir los costes
de transacción anteriormente referidos, podrá
lograr el objetivo de constituirse en un instrumento eficaz
(43) en la tarea de evitar que se presenten los problemas
observados en el apartado A), cuando realizamos el ejercicio
de imaginarnos por un momento qué podría ocurrir
ante la falta de una regulación del tema de la insolvencia
empresarial. Ahora tenemos argumentos suficientes -en el desarrollo
de este ejercicio- para decir que en los Materiales para la
Reforma de la Legislación concursal española
de 1995 (MR), -última alternativa dada a la vigente
normativa concursal-, no ha tenido en consideración
muchos de los aspectos aquí comentados y necesarios
a los efectos de conseguir un eficaz instrumento de reducción
de los costes y, en definitiva, de mejorar el panorama actual
del Derecho concursal (44).
C)
¿Cómo debe contribuir el Derecho concursal a
reducir los costes de transacción?.
1.
Los costes generados por la incertidumbre existente acerca
de la intangibilidad del patrimonio del deudor en crisis.
La
incertidumbre que genera entre los acreedores el que exista
la posibilidad de que algún acreedor ejecute el reducido
patrimonio de la empresa insolvente, introduce en ellos un
incentivo natural a buscar ejecutar el patrimonio de su deudor
lo antes que fuere posible y, en consecuencia, a no buscar
un acuerdo colectivo. En ese sentido, la incertidumbre referida
genera entre los acreedores una aversión natural a
la búsqueda de una solución colectiva de la
crisis: costes de transacción elevados.
De lo anterior se desprende que la única forma de lograr
que dicha incertidumbre desaparezca y, con ella, los costes
de transacción que ocasiona, es introduciendo un mecanismo
legal que proteja efizcamente el patrimonio de la empresa
insolvente de eventuales intentos de "canibalización".
En
razón de ello, se debe disponer de una norma que procure
que el patrimonio del deudor devenga en intangible con motivo
de su declaración judicial -como sucede normalmente-,
para generar con ello que los acreedores se interesen en el
proceso concursal y busquen una solución negociada,
reduciéndose con ello substancialmente los costes de
transacción involucrados en el proceso. En efecto,
al encontrarse asegurada la intangibilidad del patrimonio
del deudor insolvente, una vez que éste obtiene su
declaración de insolvencia, desaparece la incertidumbre
que se generaba entre los acreedores por la posibililidad
de su ejecución en vía individual, con lo cual
los acreedores dejarán de tener la aversión
a la adopción de un acuerdo colectivo anteriormente
mencionado.
2.
Los costes de reunir a los acreedores involucrados.
Reunir
a los acreedores del deudor insolvente puede resultar una
tarea sumamente complicada si no se cuenta con mecanismos
eficientes para lograr una publicidad adecuada de la situación
de insolvencia del deudor y de invitación al proceso
a las partes involucradas. Debe tenerse en consideración
además que resulta fundamental para el buen desarrollo
del proceso concursal, el que participen en él todos
aquellos que mantengan créditos frente al deudor insolvente,
toda vez que la eficiencia de las decisiones que se puedan
adoptar dentro del marco de la Junta de acreedores, solamente
estará garantizada si es que participan en la Junta
todos los acreedores del deudor, pues las decisiones que finalmente
se tomen representarán el interés general en
juego, solamente si ha sido adoptadas por la generalidad de
los acreedores.
En mi opinión, los mecanismos de publicidad deben constituirse
en instrumentos eficientes para el cumplimiento del objetivo
de reducción de los costes de transacción que
se generan por las dificultades propias de reunir a todas
las partes involucradas en el problema de insolvencia suscitado.
De esta forma, a través de la debida publicidad se
logra invitar a todos los acreedores del deudor a incorporarse
al proceso y, con ello, a participar en la toma de decisiones
respecto del patrimonio de su deudor.
3.
Los costes de determinar el derecho que le asiste a cada acreedor
involucrado.
Para
que la negociación en Junta de acreedores se lleve
a cabo de manera eficiente y ordenada, y los costes de transacción
imperantes no hagan imposible un acuerdo, resulta imprenscindible
tener claramente establecidas las reglas de juego que regirán
la negociación, determinando con precisión la
forma en que se computarán los votos, así como
cuáles son las mayorías y formalidades requeridas
para la adopción de acuerdos. En este punto me referire
solamente a las reglas de juego referidas a la forma en que
se computarán los votos. Resulta de fundamental importancia
para el buen desarrollo de la negociación bajo el marco
de una Junta de acreedores, el que los acreedores tengan certeza
plena sobre la cuantía de sus créditos y el
derecho de preferencia que les asiste.
Soy
del parecer que debiera otorgársele a una autoridad
técnica e imparcial la tarea de determinar el derecho
que le corresponde a cada acreedor durante el desarrollo del
proceso, se contribuiría así a reducir los costes
de transacción, toda vez que resulta mucho más
factible negociar y arribar a un acuerdo colectivo, si es
que el derecho que asiste a cada acreedor en la votación
de los acuerdos está claramente definido.
4.
Los costes derivados de no tener claridad sobre las posibles
alternativas de acuerdo.
Una
negociación se torna bastante más compleja si
es el caso que las partes negociantes no tienen claridad sobre
las posibles opciones de acuerdo a las que pueden llegar.
En ese sentido, tener claridad sobre cuáles son las
alternativas de acuerdo existentes y sobre los eventuales
efectos de, finalmente, no llegar a ningún acuerdo,
definitivamente representa una contribución significativa
al objetivo de reducción de los costes de transacción.
En
este orden de ideas, deben precisarse las opciones de decisión
sober el destino de un deudor insolvente: continuación
de las actividades de la empresa; o bien la salida del mercado
de la empresa (liquidación de bienes patrimoniales).
5.
Los costes de acceder a la información relevante.
Para
que los acreedores se encuentren en aptitud de tomar una decisión
eficiente sobre el patrimonio de su deudor insolvente, optando
por una reestructuración patrimonial o por su liquidación,
requieren estar debidamente informados sobre la situación
económica de su deudor y sus posibilidades reales de
recuperación. Al respecto, debe observarse que tomar
una decisición desinformada sobre el patrimonio del
deudor insolvente, puede distorsionar gravemente la aplicación
de la Ley, toda vez que, contrariamente a sus objetivos, se
corre el riesgo de que los acreedores, por falta de información,
acuerden la reestructuración patrimonial de empresas
manifiestamente inviables o, de ser el caso, la liquidación
de empresas viables; decisiones que podrían perjudiciar
seriamente los intereses de los acreedores involucrados, así
como el buen funcionamiento del mercado.
Por
otro lado, la falta de información sobre la real situación
económica de la empresa al momento en que los acreedores
se disponen a tomar una decisión sobre su destino,
puede generar también que los acreedores no logren
ponerse de acuerdo, porque cada uno maneja información
diferente o, en todo caso, que prefieran no tomar un acuerdo
por la situación de incertidumbre existente. En este
ámbito, en mi opinión, se deberían establecer
plazos breves de actuación donde se ponga a disposición
de los acreedores la totalidad de la información y
documentación económica y financiera de la empresa.
En efecto, a la información referida se le deberá
acompañar un resumen que se entregará a cada
acreedor al momento en que se les notifique su respectiva
resolución de reconocimiento de créditos.
5.
Los costes de lograr un acuerdo.
Para
reducir estos costes deben precisarse las mayorías
necesarias para alcanzar los acuerdos. Soy de la opinión
que a mayor sacrificio le corresponden un mayor porcentaje
o a la inversa. En este sentido, se prefiere el establecimiento
de mayorías cualificadas, y con ello determinar que
no sea necesario para dicho acuerdo el contar con la conformidad
de todos los acreedores reconocidos, facilita substancialmente
la negociación y la posibilidad de arribar a una decisión
colectiva.
6.-
A MODO DE CONCLUSIÓN.
Nuestro
Derecho concursal es ineficiente por no cumplir satisfactoriamente
con los objetivos por el legislador propuestos. Entre estos
objetivos considérese la pertinente reducción
de costes de transacción, que se presentan en la actuación
de toda reglamentación que trata la situación
de insolvencia del deudor.
En
efecto, el Derecho concursal es ineficiente -y seguirá
siendolo si no se remedia con el proyecto de Ley que en estos
momentos está en el Parlamento español- por
no ser un instrumento de reducción de costes de transacción
que, a través de sus diversas disposiciones, favorece
las posibilidades de que acreedores y deudor insolvente se
identifiquen, se reúnan, se informen y negocien, bajo
un marco de transparencia que les permita arribar a decisiones
eficientes para la mejor satisfacción de los intereses
de los acreedores y para el buen funcionamiento del mercado,
optándose por la continuación de la actividad
empresarial de aquellas empresas que demuestren viabilidad
económica o por la liquidación ordenada de aquellas
otras que por su inviabilidad resulte más conveniente
retirar del mercado.
NOTE
1)
Véase, en este sentido, a RAMÍREZ, José
A.. Derecho Concursal español, la Quiebra.Tomo I. Barcelona:
Bosch, 1959. p.61."los acreedores, desde luego, se lanzarían
a una carrera vertiginosa, en pro de su cobro preferente(...)
una satisfacción desigual de las varias obligaciones
a cargo de un común deudor" (recientemente puede
verse la 2ª.edición de esta obra, 1998). En la
misma línea GARRIGUES, J., Curso de Derecho Mercantil.
Tomo II. Madrid. p. 435/436.También SÁNCHEZ
CALERO,F..Instituciones de Derecho Mercantil.16 ed..Revista
de Derecho Privado, 1992.p.603 y ss.
2) Sobre el mismo BONELLI, G.. Del Fallimento. Tomo I. Milano,
1923. p. 2-3. NAVARRINI, U.. Il Fallimento. Torino: Fratelli
Bocca, 1926. p. 6 y 56.
3) Sobre el particular BROSETA PONT, M.. Manual de Derecho
Mercantil. Madrid: Técnos, 1991. p.648-9.Vid. PÉREZ
GORDO,Alfonso."Ideas y Perspectivas para un nuevo Derecho
Concursal".Barcelona:Revista Jurídica de Catalunya,II,1981.p.869.
4)
Muestra de esta situación ya se refleja en las fuentes
del siglo XIX, véase, RUBIO LÓPEZ, José.
Novisimo manual de DERECHO MERCANTIL. Madrid: Calleja, López
y Rivadeneyra, 1857. p. 278-353, espec. p. 278 referido al
Código de Comercio 1829: "hemos llegado a una
parte del Derecho mercantil, asaz mal tratada por el código,
y que conviene reformar inmediatamente. Es tan espinosa la
materia, median tantos y tan sagrados intereses, que su resolución
no podía por menos de ofrecer un sin número
de dificultades al legislador. De aquí la imperfección
de las disposiciones relativas a las quiebras".En este
sentido, GIRÓN TENA,J..Tendencias Actuales y Reforma
del Derecho Mercantil.Madrid:Civitas.p.227;GARRIGUES,J..Curso
de Derecho Mercantil.Tomo 2,Madrid,1965.
5)
Sobre la importancia del tema, DUQUE DOMÍNGUEZ, J.F.."Reflexiones
fundamentales sobre el régimen de la crisis económica
de la empresa y su reforma". Madrid: Anuario de Derecho
Civil 1, 1980. p.34.
6)
Muy gráficamente lo expresan las palabras de OLIVENCIA
RUIZ, M.. "Planteamiento de la Reforma concursal".R.U.C.M..Nº8,1985.p.3:"conjunto
desordenado, fragmentado y disperso. La inadecuación
de ese viejo Derecho a los nuevos hechos resulta patente y
para remediarla no bastan las <pequeñas reformas,
ortopédicas o de detalle>, sobre el vigente cuerpo
legislativo, sino que es necesaria una gran reforma, que suponga
un cambio radical de éste, desde sus presupuestos ideológicos
a su desarrollo normativo";también en "La
Evolución del Derecho de Quiebra y el Consejo de Europa",
en Estudios Homenaje a J. Pérez Montero. Oviedo: Universidad
de Oviedo, 1.988. p.1050. COMELLAS SALMERÓN,M.."Consideraciones
sobre la reforma del Derecho de Quiebra".Revista de Derecho
Procesal Iberoamericano,1977.V.1.p.37. Cfr..OLIVA SANTOS,
Andrés y DE LA CUESTA RUTE,J.Mª.."Algunas
Orientaciones para la reforma del Derecho Concursal".Revista
de Derecho Procesal Iberoamericano,1977.V.2.p.647.
7)
Solución mantenida por RAMÍREZ, J.A. Derecho
Concursal Español, La Quiebra. Op.cit. p.7. VICENT
CHULIÁ, Frco. "En Vísperas de la Reforma
del Derecho Concursal Español". Estudios en Homenaje
a A. Polo Díez. Barcelona: Revista Jurídica
de Catalunya, 1978. p. 926 y 935. GIRÓN TENA, J.."Los
Institutos concursales en el anteproyecto de Ley concursal:sus
funciones y relaciones". Madrid:Revista Jurídica
española la Ley,2,1984. p. 1227 y ss. Vid.,en este
sentido,VACAS MEDINA.L."Crítica a los procedimientos
concursales vigentes". Madrid: Boletin de información
del Ministerio de Justicia, 1984. Nº.1344. p.5. Vid.,
también PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ,L.."El
Derecho Concursal español y el extranjero (la ley desacredita
a la ley)".Revista de Derecho Procesal Iberoamericano,1977.V.2.p.341:"la
legislación española, nos lleva a la gravísima
afirmación de que es impropia de un Estado de Derecho".
8)
Baste recordar a estos efectos, PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ,
L.."El Derecho Concursal español y el extranjero...".
Revista de Derecho Procesal Iberoamericano.Op. cit.p.288.También
opina, en la misma línea, SÁNCHEZ CALERO,F.."Las
Crisis bancarias y la crisis del Derecho concursal. Orientaciones
de política legislativa en el momento presente".R.D.B.B.,julio-septiembre.
Madrid:Centro de Documentación Bancaria y Bursátil,1983.Nº.11,año
III.p.535/6.
9)
Comparten esta idea: JIMÉNEZ SÁNCHEZ,J.. "Ante
una posible reforma del Derecho concursal español".
Discurso de apertura del curso académico 1978/79 en
la Universidad de Sevilla. p. 9-10. Vid.DUQUE DOMÍNGUEZ,J.F.."Reflexiones
Fundamentales...".Op. cit.p.38: "un ordenamiento
jurídico de la época de la navegación
a vela y de las señales a distancia por medio de banderas,
no puede considerarse adecuado a las necesidades del tráfico
comercial en la actualidad; ni al nacional ni al internacional".Vid.
ALCOVER GARAU, Guillermo. Crisi de l'empresa i dret de societats.
Palma: Universitat de les Illes Balears, Servei de Publicacions
i Intercanvi Científic, 1993.p.5.
10) En estos términos se manifiesta GIRÓN TENA,
J.. "Introducción (Temario para una encuesta)".
R.U.C.M.. Nº. 8. Op.cit., 1985. p. 7-28, espc. p. 10.En
la misma línea opinan, OLIVENCIA RUIZ,M.."La Reforma
concursal en el planteamiento de la reforma concursal en el
Derecho español y en el Derecho comparado". R.U.C.M..Nº.8,1985.p.33.Vid.
a SAGRERA TIZÓN,J.Mª.."Previsiones del Anteproyecto
de Ley concursal en materia laboral".Nº.493-494.Valencia:R.G.D.,octubre-noviembre,1985.p.3340.
11)
Para un conocimiento más profundo JIMÉNEZ SÁNCHEZ,
J.. "Ante una posible reforma del Derecho concursal español".
Op.cit. p. 12-13.
12)
Como defiende VERDERA Y TUELLS, E.. "Aspectos económicos
y jurídicos de la reforma del Derecho concursal...",
en R.U.C.M.. Madrid: Facultad de Derecho, 1985. p. 184.
13)
SÁNCHEZ DE MIGUEL, Mª.Candelas."Crisis económica
y Derecho concursal".Madrid: Consejo General de colegios
de economistas de España,1984.p.114.Vid.,en este sentido,VACAS
MEDINA,L.."La reforma del derecho concursal español".Nº8,R.U.C.M..p.49,
quien opina que "el defecto de la antigüedad de
las normas produce una patente contradicción tanto
entre los principios que las inspiran y los de la ideología
actual, sistema privatístico versus sistema publicístico
del concurso, quiebra de tienda y almacén, frente al
concurso de las grandes empresas industriales y multinacionales".
14)
Objeto de especial atención en la XIV Conferencia de
Ministros Europeos de Justicia celebrada en Madrid, del 29
al 31 de mayo de 1984, cuyo punto del orden del día
se dedicó al tema "Tendencias recientes y perspectivas
de futuro en materia de Derecho de quiebra", recogido
por OLIVENCIA RUIZ, M..La Evolución del Derecho de
Quiebra y el Consejo de Europa. Colección de Estudios
Jurídicos en Homenaje al Prof.José Pérez
Montero. Op.cit. p. 1.049.
15)
Solución mantenida por OLIVENCIA RUIZ,M.."La Reforma
concursal en el Planteamiento...".Op.cit.p.29 y 34.Cfr.,en
este sentido,ROJO,A.."Crisi dell'impresa e crisi dei
procedimenti concursali:l'esperienza spagnola".Giur.Comm.8,1981.p.705.
16)
Cfr., Boletín de Información del Ministerio
de Justicia e Interior.Suplemento Nº.1768.Materiales
para la reforma de la Legislación concursal, febrero,1996.98
p., siendo su autor el Prof.A. ROJO FERNÁNDEZ RÍO.
Resulta obligado el análisis de estos Materiales, pese
a que sea "más sencillo hablar del pasado de los
viejos que del porvenir de los recien nacidos, cuyos rasgos
durante mucho tiempo permaneceran indecisos". Tal y como
expresará, en su momento, CHAMPAUD, Cl.. Chron. XXIV.
En Recueil Dalloz, 1967. p.215. Vid., entre otros, ALCOVER
GARAU, Guillermo."Consideraciones Generales sobre una
alternativa a la reforma propuesta del Derecho Concursal español".
Nº.6.Rds.,1996.p.475 y ss.. En líneas generales:
CANDELARIO MACÍAS, I.. "Una interpretación
aproximativa a los materiales para la reforma de la legislación
concursal (Suplemento al nº.1768, de 15 de febrero. Boletín
de información del Ministerio de justicia e interior)".
Nº.1. Dir. Fall., enero-febrero, 1997. p. 123 a 145.
También, AGUILERA ANEGÓN, Gonzalo. El Anteproyecto
de Ley concursal y el Registro de la propiedad. Madrid: Colegio
de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España.
Centro de Estudios, 1997.p.22 y ss..
17)
En coherencia con lo que ya apuntaba el Prof. ROJO, en uno
de sus trabajos: "Notas para la reforma de la legislación
concursal". Nº.138. RDM., 1975.p.515, "los
procedimientos concursales están al servicio de una
finalidad primaria: la satisfacción de los acreedores
legítimos en caso de insolvencia del deudor común".
18)
Vid., en especial, la Exposición de Motivos. Suplemento
al Boletín del Ministerio de Justicia e Interior. Nº.1768,
febrero de 1996.p.13. A su vez, GUILLEN SORIA, José
Miguel. El convenio en las supensiones de pagos. Granada:
Comares, 1996. p.99, "es un texto que parte del Anteproyecto
de 1983 y que lo supera y que lo actualiza teniendo muy en
cuenta la evolución del país (...). También
se ha contado con las fórmulas utilizadas en el Derecho
comparado". Igualmente, GARRIDO, José Mª.."La
reforma del Derecho concursal español. Reflexiones
en torno a la Propuesta de anteproyecto de la Ley concursal
del profesor A.Rojo". Nº.64, RDBB.,1996.p. 894 precisa
que "la finalidad básica de la estructura jurídica
(entiéndase la propuesta) es la de procurar la satisfacción
de los acreedores, pero ello no es obstáculo para la
conclusión de convenios de continuación de la
empresa del deudor".
Interesa
destacar aquí las opiniones de ALCOVER GARAU,G.."Consideraciones
generales sobre una alternativa a la reforma propuesta del
Derecho concursal español". Op.ult.cit. p.480
y 482 al argumentar que en esta propuesta se refleja un mínimo
de realismo al reconocer la imposibilidad de introducir por
ahora en nuestro ordenamiento: el cambio con la situación
actual, por demasiado radical, no sería asumible por
los operadores juridicos y por los económicos. No parece
por tanto conveniente la introducción en nuestro ordenamiento
de institutos concursales conservativos, sino que hay que
mantener el esquema clásico de la liquidación
concursal forzosa y el convenio preventivo de mayoría.
Respecto a las interpretaciones que realiza el Prof. ALCOVER
debo aclarar dos cuestiones: de un lado, habida cuenta de
nuestra organización judicial, bien es verdad que para
los operadores del tráfico jurídico sería
difícil llevar a la práctica procedimientos
concursales de carácter conservativo. En esta apreciación
coincidimos. Es decir, es claro que resultaría más
que intrincado, cuando no perjudicial, traspolar determinados
remedios e institutos que se aplican en otros ordenamientos.
Pero, esto no empece, por otro lado, a que nos cerremos en
la posibilidad de contemplar única y exclusivamente
la quiebra y el convenio de mayoría como únicos
instrumentos de satisfacción de los acreedores. Puesto
que si así se actúa se estará vedando
la utilización de técnicas que pueden coadyuvar
a una mejor defensa del crédito que no tiene porque
ser exclusivamente el convenio preventivo de mayoría,
sino que también pudiera darse a través de un
procedimiento de administración o un plan que posibilite
la continuación de la actividad empresarial que sea
viable (consevación de la empresa) y con ello poder
reintegrar lo debido a los acreedores.
19)
Recuerda a lo que se estipula en el Derecho portugués
(Decreto-Ley 132/93, del 23 de abril de 1993) en su Exposición
de Motivos: "los programas de recuperación económica
de la empresa insolvente no son problemas de caridad evangélica".
20)
Parece claro que el concurso de acreedores se va a aplicar
a aquellas empresas cuyo nivel de deuda les impidan por todos
los medios conocidos el poder recuperarse, como se desprende
de la Exposición de Motivos al señalar que no
tienen posibilidad objetiva de continuación de la actividad
profesional o empresarial con los bienes y derechos integrados
en la masa activa. Según la ST. de la AP. de Burgos
de 16 de diciembre de 1996, "debe tenerse en cuenta que
el término concurso se emplea en dicha propuesta de
anteproyecto en un sentido amplio, comprensivo de toda clase
de insolvencias definitivas, tanto de empresarios como de
no empresarios".
21)
Esta idea de dos tratamientos diferenciados es reinvindicada
en otros ordenamientos como el Derecho francés: DERRIDA,F.
y SORTAIS, J.P.."La réforme du droit des entreprises
en difficulté". Recueil Dalloz, 1994. Chron 290.
Incluso, el Derecho portugués contempla esta vía
haciendo depender de la viabilidad o no de la empresa la aplicación
del procedimiento de quiebra o, por su parte, las providencias
de recuperación. Vid., FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos."O
âmbito de aplicaçao dos processos de recuperaçao
da empresa e de falência: pressupostos objectivos e
subjectivos". Revista a Faculdade de Direito da Universidade
de Lisboa. Vol. XXXVI, 1995. p.385; CARVALHO FERNANDES, L.."Sentido
general (...)". Op. cit.p. 32; DE OLIVEIRA ASCENSAO,
José."Efeitos da Falência sobre a pessoa
e negocios do fallido".Anno 55. Vol.III. Revista da ordem
dos advogados, 1995. p. 641 y ss..
22)
Cfr., en este punto, las opiniones de BELTRÁN SÁNCHEZ,E..
"La Unificación del Derecho Privado".Nº.13.Revista
Jurídica del Notariado, enero-marzo, 1995. p.149,"sin
perjuicio de reafirmar el carácter unitario de ese
conjunto normativo, que ha llevado a postular la autonomía
del Derecho concursal, parece obvio que a su propia complejidad
intrínseca repugna la idea de procedimientos distintos
por razones subjetivas". Así opina también
GUILLEN SORIA, J.M.. El convenio en las suspensiones de pagos.
Granada: Comares, 1996. p. 100, "en la propuesta se produce
la unificación de los procedimientos y su normativa,
la equiparación de comerciantes y no comerciantes a
estos efectos".
23) Ideas ya expresadas por GARRIGUES,J.."En torno a
la Reforma del Derecho Mercantil". La Reforma de la Legislación
mercantil. Madrid: Forum-Universidad Empresa, Cívitas,
1979. p.387; BELTRÁN,E.."Una nueva propuesta de
Ley concursal". Nº.237.Actualidad Jurídica
Aranzadi, 14 de marzo de 1996. p.5.
En el ámbito del Derecho comparado, BAVETTA, G.."Il
Diritto dell'impresa in crisi". Dir. Fall,1988.V.3.p.359;
DERRIDA,F. GODÉ, SORTAIS, J.P..Redressement et liquidation
judiciaires des entreprises.Cinq années d'application
de la loi 25 du janvier. 3ª.edic. París: Dalloz,1991.p.7.
24)
Vid., en concreto, el art. 885 C.de c. y art. 1332 Lec respecto
a la calificación de la quiebra. Por su parte, el art.922
del C. de c. referido a la rehabilitación del deudor.
25)
De estos aspectos se ocupa GARRIDO, José Mª..
en "La reforma del Derecho concursal español.
Reflexiones en torno a la Propuesta de anteproyecto de la
Ley concursal...". Op.cit.p.902 y 905.
26)
Vid., sobre el concepto de insolvencia y su evolución,
JAEGER, E..Konkursordnung. Berlín, 1958.p.444 precisa
que "bei der Zahlungsunfähigkeit handelt es sich
um die Frage der liquidität" y que el deudor puede
ser insolvente "obwohl seine aktiva grosser (...) sind
als seine Passiva"; BASTIN,Jean."La défaillance
de paiement et sa protection l'assurance-credit".París:LGDJ,1991.p.3
a 16. En cualquier caso, en la Propuesta se presentan una
serie de dificultades en su interpretación ya que según
el art.2.3 qué se ha de entender por "principios
de contabilidad generalmente aceptados".
27)
Véase, por todos, la Propuesta de Anteproyecto de Ley
Concursal de 1995 (MR): Artículo 2.1.-La declaración
judicial de concurso procederá en caso de insolvencia
del deudor común.2.2.-Se encuentra en estado de insolvencia
el deudor que, por insuficiencia de bienes propios o por falta
de crédito, no puede cumplir puntualmente sus obligaciones.3.3.-Se
considera que existe insuficiencia de bienes propios en el
caso de que el pasivo exigible sea superior al activo real.
Para la valoración del patrimonio del deudor se estará
a los principios de contabilidad generalmente aceptados, presumiendo
la continuidad de la actividad profesional o empresarial de
éste, salvo que dicha continuidad no sea objetivamente
previsible.
Artículo 3.-Presunciones:3.1.-Se presume la insuficiencia
de medios propios en el caso de embargos por ejecuciones pendientes
que afecten a la totalidad o a la mayor parte del patrimonio
del deudor.3.2.-Se presume la falta de crédito en caso
de que el instante fuera titular de uno o más créditos
que hubieran vencido, al menos, tres meses antes de la presentación
de la solicitud de concurso. En particular, ALCOVER GARAU,
Guillermo."Consideraciones generales sobre una alternativa
a la reforma propuesta del Derecho concursal español".
Op.ult.cit. p.485 apunta que "la presunción del
deudor insolvente por falta de crédito si el que insta
el concurso es titular de un crédito vencido al menos
tres meses antes de la presentación de la solicitud
de concursos, resulta peligroso".
28)
Por su parte, cabe retener las atinadas opiniones del Prof.
MENÉNDEZ, A.."Breves reflexiones sobre la reforma
del Derecho concursal". Estudios homenaje a José
Mª. Chico y Ortiz. Madrid: Colegio de Registradores,
1995.p.1322, "se debe dejar paso a un sistema de órgano
de profesionales, atendiendo a las necesidades reales de una
empresa en crisis".
29) Cabe precisar respecto a estos órganos (Síndicos
e Interventores) que según se desprende de los MR no
son órganos diferentes, al menos en su estructura,
composición y carácteres básicos, sino
que más bien se trata de dos denominaciones que asumen
los mismos órganos de gestión y control, y que
denota un distinto nivel de competencias en razón de
la suspensión o simple limitación de la capacidad
del deudor. En este sentido, vid., GARRIDO, José Mª.."La
Reforma del Derecho concursal...". Op. cit. p.908 y 912
apunta que "los MR desciende a establecer funciones generales
y funciones especiales de estos órganos, - matiza aún
más -, que en la determinación de las funciones
correspondientes a los órganos concursales existen
tendencias de signo diverso: la tendencia a la judicialización
del procedimiento, la tendencia a la profesionalización
del mismo, y la tendencia a favorecer la intervención
de los acreedores".
30)
CARVALHO FERNANDES y LABAREDA, J..Código dos Processos
especiais de recuperaçao da empresa e de falência
anotada. Lisboa: Quid Juris, 1995.p.30. CARVALHO FERNANDES.."O
Códigos...". Op. ult. cit.p.5 y ss.. Sobre el
particular, véase, PULGAR EZQUERRA, J.. Textos de Derecho
Concursal europeo. Madrid: Cuadernos de Derecho y Comercio,
1993. p. 223. Asimismo, se refleja en este punto el conocimiento
del autor de la Ley alemana de 5 de octubre de 1994 (InsO),
en donde se da un trato de igualdad a los acreedores (Cfr.,
arts. 226 y 294). GONZALO LÓPEZ,V.."Texto de la
Ordenanza de la Insolvencia alemana".Nº.215.RDM.,
enero-marzo, 1995. Nótese lo que señala el art.226
de la InsO:
I.-"Dentro de cada grupo deben proponerse los mismos
derechos para todos los interesados.
II.-Un tratamiento diferenciado de los interesados en un grupo
sólo es admisible con el consentimiento de todos los
intervinientes afectados. En ese caso, debe añadirse
al plan de insolvencia la declaración de conformidad
de todos los intervinientes afectados.
III.-Es nulo todo acuerdo del administrador de la insolvencia
del deudor o de otro sujeto con particular implicación,
por cuya virtud sea concedida por su comportamiento en la
votación, o por otra cuestión relacionada con
el procedimiento de insolvencia, una ventaja no prevista en
el plan de insolvencia".
Por su parte, cfr., las interpretaciones que realiza GARRIDO,
José Mª.."La Reforma del Derecho concursal
español...". Op.cit.p.921, apuntando que "en
la Propuesta, las categorías de acreedores han sido
sometidas a una revisión en un triple sentido: racionalizar
la categoría de los créditos contra la masa,
de efectuar una "poda" de privilegios, y de introducir
una nueva categoría de acreedores postergados a los
acreedores ordinarios. Todo ello redunda en una mejor satisfacción
de los acreedores ordinarios".
31)
La clasificación aludida se refleja en preceptos como
el art. 122, art.125.1. 5 y 6, 126.1 y 2 de la Propuesta.
Vid., al respecto, PULGAR,Juana."La Propuesta de reforma
del Derecho concursal español de 12 de diciembre de
1995". Op.ult.cit.p.468.
32)
Estas ideas aparecen reflejadas en el Derecho comparado, en
especial, Derecho alemán (InsO) que en su Título
VI regula el plan de insolvencia (arts.217 y ss.). Para mayor
información, véase, GONZALO LÓPEZ, V.."Textos
de la Ordenanza alemana de Insolvencia". Op.cit. p.636
y ss..
33)
La "suspensión de pagos" es un procedimiento
consistente en una propuesta de convenio acompañada
de un plan de continuación que el deudor dirige a sus
acreedores, suspendiéndose durante la tramitación
del procedimiento el curso de los intereses y las ejecuciones
por deudas anteriores, para facilitar así la conclusión
del convenio; cfr., sobre este particular, PULGAR,Juana."La
Propuesta de reforma del Derecho concursal español
de 12 de diciembre de 1995". Op.ult.cit. p.471.
Coincidimos,
en cierta medida, con ALCOVER GARAU,G.."Consideraciones
generales sobre una alternativa a la reforma propuesta del
Derecho concursal español". Op.ult.cit. p.483
al afirmar que "se ha desaprovechado la ocasión
para adoptar el deseable punto medio que el deudor insolvente
o próximo a la insolvencia honesto pero desafortunado
y que aún tiene algo que ofrecer a sus acreedores pueda
acogerse al beneficio de la suspensión. En realidad,
no acaba de comprenderse como puede interesar a un deudor
hacer por completo públicos unas dificultades financieras
que no son especialmente preocupantes comprometiendo así
su crédito. Y tampoco se comprende cómo puede
interesar a los acreedores asumir el riesgo empresarial de
un deudor que se encuentra en circunstancias que tal vez no
puedan calificarse en la mayoría de los casos de comprometidas
y ofrecer un procedimiento alternativo a la quiebra que sólo
contempla esperas moderadas lo cual no parece que sea de utilidad
en la mayoría de los supuestos".
34)
La suspensión de pagos es aplicable a los deudores
con requisitos subjetivos muy concretos y limpia trayectoria
empresarial (destacando la correcta llevanza con arreglo a
las leyes contables) cuyo procedimiento en buena medida se
desjudicializa dando entrada al Notario (art.271), ante quién
se manifestará por el deudor el estado de suspensión
de pagos, adjuntando una serie de documentos (art.272) al
Acta notarial, quien después, si procede remite la
documentación al Juez, que se pronunciará sobre
su competencia (art.277). Sobre estos aspectos, se pronuncia
GUILLEN SORIA, J.M..El convenio en las supensiones de pagos.
Op.cit.p.100. Luego, la empresa deudora cuyo activo se manifiesta
superior al pasivo puede solicitar este procedimiento, siempre
que se cumplan al mismo tiempo una serie de condiciones, tales
como el pago de las deudas tributarias y Seguridad social
al tiempo del vencimiento no sean superiores al 5% del total
del pasivo.
35)
Como se aprecia este término no resulta del todo clarificador.
Así, debemos preguntarnos qué se entiende por
globalmente significativos como indicábamos. La razón
de ser sólo puede explicarse en la intención
de superar la práctica habida con el procedimiento
de suspensión de pagos (Ley 26 de julio de 1922), que
ha servido para resolver la mayoría de la crisis de
empresa de envergadura en España, si bien ha llegado
a adquirir una pésima reputación dado que la
flexibilidad de su regulación lo ha convertido en campo
abonado para la realización de todo tipo de fraudes.
Cfr., al respecto, GARRIDO, José Mª.. "La
reforma del Derecho concursal español. Reflexiones
en torno a la propuesta de anteproyecto de la Ley concursal
del profesor A.Rojo". Op.cit.p.898.
36)
Vid., sobre el particular, art.271.2, "el Acta (notarial)
incluirá una propuesta de convenio para pago de las
deudas en el plazo máximo de tres años, sin
quita o condonación de clase alguna, acompañada
de un plan de continuación, en el que deberá
especificarse el cuadro de financiación, con descripción
de los recursos necesarios para la continuación de
la actividad profesional o empresarial del deudor durante
el período de cumplimiento del convenio, así
como sus diferentes orígenes" y, art.276 referido
a la calificación de los documentos. Suplemento al
Boletín de Información del Ministerio de Justicia.
Nº.1768. Op.cit.p.83 y ss..
37)
Conforme al art.272.1.6, de los MR se necesita "una certificación
del Auditor de cuentas de que el activo real es manifiestamente
superior al pasivo exigible, y de que, según la contabilidad
del deudor, llevada en debida forma, no exista acreedor o
crédito alguno que se haya omitido en la relación
que se adjunta". Esto es, constituye uno de los documentos
que acompañados al Acta notarial servirá para
constituirse o no en estado de suspensión de pagos.
38)
Interesa subrayar de este procedimiento que el convenio no
podrá consistir en una quita, sino en una moratoria
de tres años como máximo (art.272.2) que, además
requiere, para su aprobación, los votos de los acreedores
que representen dos tercios del pasivo ordinario (art.287).
En especial, cfr., GARRIDO, José Mª.."La
Reforma del Derecho concursal...". Op.cit.p.899.
39)
En este sentido dice CABRILLO, Frco. en "Costes de transacción
y eficiencia económica". Nº. 1/2. Revista
del Instituto de Estudios Económicos, 1997.p.465: "la
incorporación de los costes de transacción al
instrumental de la teoría económica contemporánea
ha supuesto una renovación significativa en el análisis
de la organización de las empresas y las intituciones
económicas. El concepto de "coste de transacción"
es, en principio, bastante sencillo (...) pero su aplicación
al análisis de la realidad económica es mucho
más compleja, ya que, en muchos casos, resulta un concepto
difícil de precisar; y plantea, además, el problema
de que su estimación cuantitativa es, en algunos casos,
extremadamente intrincada".
40)
Cfr., ELGAR, Edward. Transaction cost economics. Nº.
54. International library of critical writings in economics,
vol.1, 1995.
41)
Como expresara CABRILLO, Frco. "Costes de transacción...".
Op.cit.p.472: "Debido a normas defectuosas o a su ineficiente
organización, la adminsitración de justicia
está imponiendo en nuestro país unos costes
muy elevados a las empresas. En este campo, la teoría
de los costes de transacción pueden ayudar tanto a
identificar las causas de la mala gestión como a subrayar
la relevancia de determinadas instituciones jurídicas
tradicionales en el tráfico mercantil. Las reformas
legales han de ser aquí especialmente prudentes, ya
que uno de los problemas básicos que se plantean al
legislador son los efectos no buscados de las normas e instituciones
jurídicas, que pueden afectar en buena medida a los
costes de transacción de las operaciones de mercado,
sin que sea posible percibir sus consecuencias negativas en
el corto plazo".
42)
Este problema era advertido ya por el Prof. CABRILLO, Frco.
Quiebra y Liquidación de empresas. Madrid: Unión
Editorial, 1989.p.50 y 51: "las leyes de quiebra se han
interesado especialmente por el establecimiento de normas
que permitan alcanzar soluciones equitativas desde el punto
de vista de la distribución, pero han olvidado, a menudo,
el aspecto de la eficiencia, que es precisamente el que más
interesa al análisis económico del derecho.
Si medimos la eficiencia en función de la minimización
de costes sociales, es preciso, en primer lugar, tratar de
identificar cuáles son estos costes en el caso específico
de los procedimientos concursales (...)". Este mismo
autor en "La teoría económica de la reorganización
de las empresas en quiebra". Nº.58. Economistas,
1993.p. 64, "desde el punto de la eficiencia el objetivo
del Derecho Concursal debería ser minimizar los costes
sociales de las quiebras y las liquidaciones subsiguientes,
los más importantes de los cuales son la reducción
del valor social de los activos del deudor cuando la reasignación
de recursos tiene lugar, los gastos del procedimiento legal
y el coste de oportunidad del desempleo de los factores y
el coste de oportunidad del desempleo de los factores de producción
hasta que se produce su reasignación".
43)
En esta misma línea, véase, SCHMIDT, Reinhard
H. Die Ökonomische Grundstruktur des Insolvenzrechtes,
en AG,1981.p.35 a 44. KIRCHNER,Christian. Ansätze zur
Ökonomischen Analyse des Konzernrechts, en Jahrbuch für
neue politische Ökonomie. 3Vols. Mohr. Tübingen,
1984, vol. III.p.223 a 251. LEHMANN, Michael. Das Privileg
der beschänkten Haftung und der Durchgriff im Gesellschafts-und
Konzernrechts, eine juristische unf Ökonomische Analyse.
Nº.15. ZGR, 1986.p.345 a 370.
44)
Al respecto, véase, FRED WESTON. Some Economics fundamentals
for an Analysis of Bankruptcy. LCP, vol. 41, 1977.p. 47 y
ss.. POSNER, Richard A.. Economics Analysis of Law. 3. Little,
Brown & Co. Boston-Toronto, 1986.p.35 a 44. También,
AAVV. Aspects Économiques de la faillite et du règlement
judiciaire. Étude des Mécanismes. Rapport de
L'Inspection Générale des Finances. París:
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7.-
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RAMÍREZ,
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ROJO,A.."Crisi
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SCHMIDT,
Reinhard H. Die Ökonomische Grundstruktur des Insolvenzrechtes,
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VACAS
MEDINA.L."Crítica a los procedimientos concursales
vigentes". Nº.1344. Madrid: Boletin de información
del Ministerio de Justicia, 1984.p.5 y ss..
***
Este ejercicio mental tiene su fuente de inspiración
en el artículo, que reproducimos (in www.ilfallimento.it
- dottrina): "La Ley de Reestructuración Patrimonial:
fundamentalmente un instrumento de reducción de costos
de transacción", publicado en Estudios sobre Reestructuración
Patrimonial, Perú, Gaceta Jurídica, 1998,pp.57
y ss.
Por Huáscar Ezcurra Rivero, Prof. de Derecho Civil
y Concursal, Universidad Católica del Perú.
|
